Sentencia SOCIAL Nº 413/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 611/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000611/2017
NIG: 3803844420160005695
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000413/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000791/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Isidoro ; Abogado: OLIVER JORGE DREHER PADRON
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de abril de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 611/2017, interpuesto por D. Isidoro , frente a la Sentencia
110/2017, de 3 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad

Social 791/2016, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Isidoro se presentó el día 23 de septiembre de 2016 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando que se dictara sentencia por la que se revocara la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la revisión de grado por agravación y se le reconociera al demandante una incapacidad permanente absoluta al considerar que las lesiones por las que se le reconoció en 2011 una incapacidad permanente total habían sufrido agravación hasta el punto de ya no estar el demandante capacitado para el desempeño de ningún trabajo.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 791/2016, en fecha 15 de diciembre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que las lesiones del actor no habían experimentado variación que justificaran reconocerle la incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio y practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de abril de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Isidoro frente al Instituto General de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 9 de junio de 2016 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Isidoro , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1963 y siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo en el SCS, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 . (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 3 de junio de 2011 se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con diagnóstico: 'artroscopia bilateral de caderas con implante de prótesis total izquierda en abril de 2014 y derecha en febrero de 2015. Antecedentes de artrodesis lumbar L4-S1 en julio de 2013. rotoescoliosis dorsal. Evolución tórpida en seguimiento por traumatología y la Unidad de Dolor precisando infiltración de puntos gatillo en junio y julio de 2015'. La citada resolución reconoce la posibilidad de instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 25 de mayo de 2012. (folios 20 a 24 del expediente)

TERCERO.-El actor solicitó la revisión de la incapacidad permanente reconocida por revisión, que fue desestimada por resolución de 30 de junio de 2016, al entender que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido y que se podrá instar la revisión a partir del 9 de junio de 2017. (documento 2 de la parte actora)

CUARTO.- El 26 de abril de 2016 se emite informe por parte del Evi en el que consta el siguiente diagnóstico: dorsolumbalgia coxalgia dcha y las limitaciones orgánicas y funcionales2 siguientes: 'dorsolumbalgia coxalgia dcha según informes con importante repercusión clínica limitante. Con la documentación aportada no se puede objetivar una variación funcional, presentando menoscabo para tareas con sobrecarga moderada o severa de raquis, caderas y extremidades inferiores, así como deambulación- bipedestación- sedestación prolongada'. (folios 97 y 98 del expediente)

QUINTO.- El 27 de julio de 2016, el actor formula reclamación previa, contra la resolución de 30 de junio de 2016, que fue desestimada por resolución de 6 de agosto de 2014: 'estudiado nuevamente su expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de Incapacidad Permanente. (folio 193)

SEXTO.- Actualmente, el actor padece dorsolumbalgia coxalgia dcha y se encuentra limitado para aquellas tareas que requieran deambulación prolongada y/o sobrecarga del raquis. (informe médico forense) SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 951,97 euros. (folio 21 del expediente)'.



QUINTO.- Por parte de D. Isidoro se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 2 de junio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de abril de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica en debida forma.



SEGUNDO.- Al demandante, nacido en 1963, y que trabajaba como auxiliar administrativo del Servicio Canario de Salud, le fue reconocida en 2011 una incapacidad permanente total, según se desprende del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido en ese año, por un cuadro de reintervención quirúrgica en enero de 2011 por recidiva de hernia discal L4-L5 izquierda, en estudio por clínica de pinzamiento acetábulo femoral con lesión labral. Pidió el actor en vía administrativa la revisión de grado por agravación en 2016, que se deniega por la entidad gestora, manteniéndose la incapacidad permanente total, y planteada demanda con el mismo objeto, la sentencia de instancia confirma la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al estimar la juzgadora que en la actualidad el actor presenta dorsolumbalgia y coxalgia derecha con limitación para tareas de deambulación prolongada o sobrecarga del raquis. Disconforme con esta sentencia, se alza en suplicación contra ella el demandante, pretendiendo que se revoque y en su lugar la Sala estime la demanda y declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta. El recurso no ha sido impugnado por la parte demandada.



TERCERO.- El recurso, tras reproducir en los 'hechos' lo que son los hechos probados de la sentencia de instancia, y hacer alegaciones sobre competencia, legitimación y procedimiento, se limita a señalar que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite la revisión de hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y seguidamente afirma que el demandante requiere de unos cuidados y prudencia especial en las actividades que realice, que por las dolencias que padece le resulta un trabajo forzado de sobrecarga del raquis sentarse o ponerse de pie, presenta frecuentes complicaciones e ingresos hospitalarios, y que no puede realizar con dedicación y profesionalidad ningún tipo de actividad, pasando luego a alegar que se debió tener en cuenta un informe de Traumatología de 25 de febrero de 2016 que considera al actor incapacitado para la realización de cualquier actividad laboral, y a volver a insistir en que sus dolencias lo limitan a estar en la cama o en un sillón siendo incapaz de realizar cualquier actividad laboral y cotidiana.



CUARTO.- El recurso, tal y como está planteado, como una especia de apelación abierta en la que se entremezcla la crítica jurídica (sin cita de preceptos o jurisprudencia) con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente, adolece de serios defectos formales que hacen imposible que pueda prosperar. Ello porque la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera correcta, pues ni se ha señalado el hecho probado que se pretende modificar, ni en base a qué documento o pericia bien identificado para que pueda ser localizado en las actuaciones, ni se ha aportado propuesta de texto alternativo, incumpliendo palmariamente todo lo que exige el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



QUINTO.- Es más, aunque la parte hubiera formulado el motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 y conforme a lo que exige el apartado 3 del artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tampoco se plantea ningún motivo destinado a combatir jurídicamente la sentencia, tal y como es exigible, conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 en relación con el artículo 196.2 del mismo texto procesal, haciendo la oportuna cita de la norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas. Esta clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (sentencia del TS 17-5- 04 entre otras), y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso (sentencia TC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva). La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario, por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Pero es que incluso reconduciendo la Sala las alegaciones del recurrente a una denuncia de infracción de los artículos 193 o 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por no haberse reconocido en la sentencia la incapacidad permanente absoluta que el actor pretende, tal denuncia no podría ser acogida, pues como mantiene la jurisprudencia, en interpretación del artículo de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella 'que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', deberá declararse en situación de invalidez absoluta a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( STS de 9 de marzo de 1989 ).

SÉPTIMO.- Y, en el presente caso, las únicas limitaciones que constan en hechos probados como acreditadas, y que vinculan a la Sala a la hora de resolver sobre el derecho sustantivo, son para las tareas de deambulación prolongada o sobrecarga del raquis (hecho probado 6º), por lo que el demandante podría desempeñar, a la vista de estas limitaciones, tareas sedentarias de carácter liviano desde el punto de vista físico, que no impliquen permanecer mucho tiempo de pie o mantener de forma prolongada -como más de una hora- una posición estática de la columna. En tales circunstancias no se puede considerar anulada la capacidad laboral y, en consecuencia, aunque el recurso no adoleciera de los defectos formales que de por sí impiden su estimación, tampoco se puede considerar que la sentencia de instancia haya conculcado la normativa y jurisprudencia vigente sobre incapacidad permanente absoluta. El recurso, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

OCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Isidoro , frente a la Sentencia 110/2017, de 3 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 791/2016, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.