Sentencia SOCIAL Nº 413/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000139/2020

NIG: 3803844420190003149

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000413/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000381/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Maximo; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ

Recurrido: SERVICIOS TÉCNICOS EN PROYECCIÓN POSITIVA S.L.U.; Abogado: CONCEPCION ELVIRA SANCHEZ MENDEZ

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000139/2020, interpuesto por D./Dña. Maximo, frente a Sentencia 000447/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000381/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Maximo, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. SERVICIOS TÉCNICOS EN PROYECCIÓN POSITIVA S.L.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 28/11/2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Maximo, con DNI NUM000, presta servicios para la empresa Servicios Técnicos en Proyección Positiva, S.L.U., mediante la suscripción de un contrato indefinido, a jornada completa, antigüedad de 05/04/2017, categoría profesional de oficial de 2ª Albañil, siendo de aplicación el convenio colectivo provincial del a Construcción, y con un salario mensual bruto prorrateado de 1.467,42 euros, (folios 39 a 44, -contrato de trabajo-; folio 54 a 69, -doce últimas nóminas-).

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa, (hecho conforme).

TERCERO.- Con fecha 26/03/2019 la empresa demandada expide carta de despido con efectos de la misma fecha, por la cual se acordaba el despido disciplinario por bajo rendimiento, (folio 98, -carta que se da por reproducida-).

CUARTO.- El actor disfrutó de vacaciones en el año 2018 en los siguientes periodos:

Del 01 al 14 de marzo

Del 17 al 30 de septiembre

(folio 93 y 94, -comunicación de las vacaciones firmadas por el trabajador-).

QUINTO.- El actor percibía de la empresa demandada en concepto de 'anticipos' cantidades mensuales que eran firmadas con su conformidad y compensadas en la nómina en que se satisfacía las pagas extraordinarias, adeudándose a noviembre de 2018 la cantidad de 2.560,82 euros netos, derivados de la suma de los anticipos devengados hasta junio de 2018 en cantidad de 2.157,70 euros netos, y los devengados hasta noviembre de 2018 en cantidad de 3.675,92 euros, menos el importe de las dos pagas extra de junio de 2018 por 1.168,67 euros netos y la paga extra de diciembre de 2018 en cuantía de 1.115,10 euros netos.

Además, percibió en concepto de anticipos en diciembre de 2018 la cantidad de 1.217,79 euros netos, en enero de 2019 percibió 346,11 euros netos, y en febrero de 2019 percibió 371,88 euros netos.

Resultando un total adeudado por el trabajador a la empresa en concepto de anticipos de = 4.496,60 euros netos.

(folios 73 y 74, -nómina de pagas extra de junio y diciembre de 2018-; folio 79 a 88, -anticipos de diciembre de 2017 a noviembre de 2018 firmados por el actor-; folio 89 a 91, -anticipos a favor del actor firmados por éste de diciembre de 2018 a febrero de 2019-; folio 100 a 101, -transferencia de los abonos detallados a favor del actor por la empresa demandada-).

SEXTO.- Finalizada la relación laboral al actor se le adeuda por la empresa demandada los siguientes importes:

26 días marzo 2016 = 1.028,04 euros brutos

p.p extra junio 2019 = 557,41 euros bruto

p.p vacaciones = 272,63 euros brutos

Total bruto = 1.858,08 euros (1.764,74 euros netos), (folio 96, -finiquito-).

SÉPTIMO.- El día 29/04/2019 la actora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 03/06/2019, con resultado sin Avenencia (folio 24).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Maximo, frente a la empresa SERVICIOS TÉCNICOS EN PROYECCIÓN POSITIVA, S.L.U., en consecuencia:

1.- Declaro la improcedencia del despido de D. Maximo, llevado a cabo por la empresa SERVICIOS TÉCNICOS EN PROYECCIÓN POSITIVA, S.L.U., el 26 de marzo de 2019.

2.- Condeno a la parte demandada SERVICIOS TÉCNICOS EN PROYECCIÓN POSITIVA, S.L.U., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 0 euros (ya que ha satisfecho íntegramente la indemnización), teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 48,24 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

Se condena a SERVICIOS TÉCNICOS EN PROYECCIÓN POSITIVA, S.L.U., a abonar al actor el importe de 520,83 euros netos en concepto de salarios.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Maximo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de marzo de 2020, teniendo lugar por motivos de la declaración del estado de alarma, el día 19 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia el trabajador, don Maximo, solicitando al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la nulidad de la sentencia; modificación del hecho probado quinto al amparo de la letra b) del artículo 193 de la misma ley; y al amparo de la letra c del mismo precepto se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, se proceda a decretar la nulidad de la sentencia, reponiendo lo actuado al momento de dictarse la sentencia para que se subsanen las deficiencias advertidas, prosiguiendo los autos su curso legal, o de estimarse el segundo y tercer motivo de impugnación, revoque la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a derecho, declarando el derecho de don Maximo a la estimación total de la demanda respecto a la acción de reclamación de cantidad ejercitada, condenando al pago íntegro de lo reclamado en el escrito de demanda en su día interpuesta.

La parte demandada impugnó el recurso.

SEGUNDO.- El artículo 212 de la LEl artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Pudiendo citar, entre otras, la sentencia de 23 de abril de 2013, recurso 729/2012 , se ha establecido lo siguiente: ' La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril- 2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sostiene el recurrente que la sentencia incurre en nulidad por cuanto entiende que la empresa no puede compensar cantidades entregadas por anticipos al no haber formulado reconvención.

El recurrente se limita a señalar los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 202.2 de la LRJS y 24 CE; pero no señala qué precepto sobre la reconvención a la que se refiere se infringe por la sentencia de instancia. En definitiva, sostiene que la empresa no le podía oponer compensación en relación con las cantidades que dice éste recibió en concepto de anticipos.

Lo que pretende la empresa, no es una condena del trabajador, que si debía haber sido formulada por vía reconvencional, en su caso; sino oponer la absolución total o parcial a la reclamación de cantidad, por entender que si se le abonaron parte de las cantidades reclamadas. Y el Tribunal Supremo ya se pronunció en sentencia de 17 de septiembre de 2004, sobre la no necesidad de reconvención para oponer la compensación que se ciñe a solicitar la absolución.

La sentencia tiene que analizar si al actor se le adeudan las cantidades que reclama, de tal manera que si se prueba que ya se le han abonado, por vía de anticipos, debe condenar a la cantidad todavía debida y no al todo. Es parte, por tanto, de la defensa, que no de reconvención, de la empresa, invocar el abono por vía de anticipo de las cantidades reclamadas.

No incurre la sentencia en vicio de nulidad.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisión del hecho probado quinto para que su contenido sea el de: El actor durante el período entre 2018 y 2019, percibió de la empresa 4.496,60 euros por el concepto de salario.

Basa tal revisión en las nóminas aportadas a los folios 45 a 69.

Lo que pretende el actor es que únicamente con las nóminas, esta Sala revise un hecho probado fijado en la instancia, en valoración global de prueba, que sólo a ella compete. La sentencia valorando conjuntamente las nóminas, anticipos firmados por el actor y transferencia realizadas al mismo, llega a la conclusión que aunque no se recoge el concepto de anticipos en las nóminas, el trabajador venía percibiendo los mismos.

Atender sólo a las nóminas y al hecho de que en las mismas no figure el concepto de anticipos, es recoger una visión sesgada de la realidad, que ha sido valorada globalmente por la sentencia, y es que el actor firmada anticipos de nómina, cuestión distinta es el tratamiento jurídico que a esos anticipos deba darse y si pueden o no ser compensados en autos.

CUARTO.- REVISIÓN JURÍDICA.- Considera el actor se infringe los artículos 29 y 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Afirma el actor que al no recoger en las nóminas la denominación de anticipo no puede considerarse que las cantidades abonadas lo fueran por tal concepto sino por otro distinto. Que las nóminas no son claras y no contienen con la debida separación las diferentes percepciones del trabajador.

El artículo 29 del ETT reconoce el derecho del trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado.

De tal manera que los anticipos deben otorgarse sobre el trabajo ya realizado. El TS en sentencia de 6 de mayo de 1994 refiere: Esta Sala sólo ha tenido ocasión de pronunciarse con relación a préstamos reintegrables o anticipos sobre salarios futuros, esto es, a la percepción anticipada del salario sobre trabajos a realizar, como hicieron sus sentencias de 10 y 12 de febrero de 1990. Aquí, en el presente supuesto, se está ante anticipos referidos en el artículo 57 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo, como en el artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho a anticipos salariales a cuenta del trabajo realizado o, como dice la primera de las sentencias citadas, 'el mero cobro anticipado, respecto de la fecha periódica correspondiente, de salarios ya devengados'.

2. La sentencia recurrida no comete las infracciones que se denuncian en el recurso. El derecho del trabajador a percibir anticipos a cuenta del trabajo ya realizado, que reconoce el artículo 29.1 del Estatuto, alcanza sólo las percepciones de vencimiento mensual y no las de vencimiento superior al mes. Hay razones varias que abundan en esta idea, a saber:

A) Hay pagas extraordinarias que se establecen y se devengan en atención precisamente a las fechas extraordinarias que las motivan y determinan. En ellas se manifiesta claramente el propósito del legislador de que la percepción de las mismas se verifique en las fechas señaladas.

B) Ciertas pagas, como alguna de beneficios, sólo pueden determinarse después de realizada la cuenta de pérdidas y ganancias; sólo se devengan 'ex post', cuando se cumple el beneficio que las condiciona.

Así acontece con determinadas pagas en el convenio de la Banca privada.

C) El artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores condiciona el prorrateo en doce mensualidades de las gratificaciones extraordinarias a que así se acuerde en convenio colectivo.

D) Las razones antes indicadas han generado unos usos y costumbres sobre fechas y periodicidad de las pagas extraordinarias que permiten mantener el principio general de la posremuneración; como tales usos y costumbres asumen un papel residual ( artículo 3.4 del Estatuto de los Trabajadores), pero evitan que se cuartee sin más toda la normativa en materia de periodicidad del pago de dichas gratificaciones.

E) Por último, para robustecer la solución dada por la sentencia recurrida, también son de tener en cuenta ciertos argumentos expuestos por la demandada en el acto del juicio, en los que apoya su oposición a la pretensión interpuesta, cuando aduce la complejidad a que conduciría la solución que se postula y las razones de contabilidad y buen orden de la empresa relacionadas con obligaciones fiscales y de cotización a la Seguridad Social. Es cierto y así se dice en el apartado quinto del relato de hechos probados, que la empresa ENDESA ha extendido en su convenio colectivo el derecho al anticipo en la proporción de las pagas extraordinarias; pero con ello se demuestra, como se dice en el segundo fundamento de la sentencia, que rige una solución diferente para la Agrupación demandada, que no incorporó a su convenio colectivo lo que se pretende ahora que se haga en la sentencia.

El trabajador tiene derecho a percibir, con antelación al momento señalado para el pago, anticipos a cuenta de lo ya trabajado. Esta posibilidad no constituye realmente un anticipo sino el cobro del salario ya devengado antes de la fecha prevista para su abono. -EX ARTÍCULO 29 ETT-

Es improcedente la solicitud de anticipos a cargo de retribuciones de periodicidad superior al mes ( TS 6-5-94, EDJ 4056).

El convenio colectivo de aplicación a autos es el de la construcción, El convenio colectivo provincial de este sector señala en el artículo 12.6. El pago de todas las percepciones económicas estará sujeto a lo establecido en el artículo 51 del VI Convenio General del Sector de la Construcción.

Artículo 51. Pago de las percepciones económicas.

1. Todas las percepciones, excepto las de vencimiento superior al mes, se abonarán mensualmente por períodos vencidos y dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente al de su devengo, aunque el trabajador tendrá derecho a percibir quincenalmente anticipos cuya cuantía no será superior al 90 por 100 de las cantidades devengadas.

Conforme a estas previsiones legales y jurisprudenciales, el artículo 29 del ETT, que cita el recurrente, fue infringido por la sentencia de instancia, pues permitió compensar anticipos sobre pagas extras, siendo que tal posibilidad no es posible conforme al CC que sólo permite anticipos sobre cantidades salariales devengadas mensualmente y con derecho a percibir quincenalmente anticipos cuya cuantía no será superior al 90 por 100 de las cantidades devengadas.

Así el actor una vez trascurridos 15 días de trabajo mensual, puede pedir anticipos, por el 90% de las cantidades devengadas, esto es, 660,33 euros, de tal manera que cuando llegue el abono de la nómina del mes, los cinco primeros días hábiles del mes siguiente, se descontarán esas cantidades ya percibidas.

Lo que hace la empresa es entregar cantidades mensuales en concepto de anticipos y compensarlas con la paga extra, de tal manera que infringe los artículos 12 y 51 de los CC citados y el artículo 29 del ETT, al permitir anticipos sobre cantidades, esto es, las pagas extras, que son de vencimiento superior al mes, y no a cuenta del trabajo ya realizado como indica el artículo 29 ETT, máxime cuando llegado el momento del pago de las pagas extras, todavía existía un saldo deudor del trabajador, lo que permite afirmar que ni siquiera se le anticipaba la parte de la paga extra ya devengada.

Asiste la razón, por tanto, al trabajador, en que si se le abonaban esas cantidades mensuales, debe regir la presunción de su carácter salarial mensual, y no pueden ser considerados anticipos de las pagas extras, por ser una previsión no prevista legal ni convencionalmente.

Siendo cantidades salariales que percibía el trabajador mensualmente, no pueden considerarse anticipos a cuenta de las pagas extras, y no pueden ser compensadas.

El recurrente reclama en su suplico, se condene al abono íntegro de las cantidades señaladas en demanda, estimando la acción de cantidad. El importe que reclamaba era de 6083,25 euros, en concepto de salarios de marzo de 2019, paga extra de junio y diciembre de 2018, paga extra junio 2019, y vacaciones 2018 y 2019.

Conforme a la sentencia, y sus inalterados hechos probados, se adeuda al trabajador:

paga extra de junio de 2018: 1168,67 euros,

paga extra de diciembre de 2018: 1115,10 euros.

26 días de marzo de 2016: 1028,04 euros.

Paga extra junio 2019: 557,41 euros.

Pp vacaciones: 272,63€.

- hechos probados, quinto y sexto.-

Total debido. 4139,85€.

Y esta es la cantidad que conforme a los hechos probados puede ser objeto de condena.

No justicia en el recurso el trabajador el importe global de 6083,25 euros que reclama y quedando inalterados los hechos probados, la condena debe ascender a 4139,85 euros.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Maximo, contra Sentencia 000447/2019 de 28 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000381/2019-00, sobre Despido, con revocación de la misma parcialmente, en el párrafo quinto del fallo cuya cuantía debe elevarse al importe total de 4139,85€, quedando inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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