Sentencia SOCIAL Nº 4130/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1921/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8037973

F.S.

Recurs de Suplicació: 1921/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 23 de juny de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4130/2017

En el recurs de suplicació interposat per Felicidad i Instituto Nacional de la Seguridad Social a la sentència del Jutjat Social 14 Barcelona de data 25 de juliol de 2016 dictada en el procediment núm. 834/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part ambdues parts, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 25-9-15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 25 de juliol de 2016 , que contenia la decisió següent:

Estimar parcialment la demanda presentada per Felicidad , contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre qualificació de grau d'invalidesa i, en conseqüència, declaro que la demandant té una Incapacitat Permanent en grau Total per a la seva professió de teleoperadora, derivada de malaltia comuna i amb una base reguladora de 779,17.-€, amb dret a les revaloritzacions legalment aplicables i amb efectes des del 20/05/2015.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMER.- Mitjançant Resolució de l'INSS de data 25/08/2015, es va determinar que la treballadora demandant, Felicidad , D.N.I. núm. NUM000 i data de naixement NUM001 .1971, no corresponia declarar-la en cap grau d'incapacitat permanent derivada de malaltia comuna per no reunir els requisits d'incapacitat permanent. La seva professió habitual és la de teleoperadora i la base reguladora de la prestació és de 779,17.-€.

SEGON.- L'esmentada Resolució desestimava la reclamació prèvia presentada per l'actora contra la Resolució de 4/06/2015 que desestimava la petició d'incapacitat permanent instada per la demandant. Segons l'esmentada Resolució de l'INSS que recull el dictamen mèdic de l'ICAM de 20/05/2015, la treballadora presenta les següents lesions: 'Cervicálgia mecánica; Discopatia severa en C4-C5 con clínica radicular en C5 y C6 en brazo derecho en tratamiento y control, sin clínica incapacitante'.

TERCER.- La demandant, tal com ho va fer en la seva Reclamació Prèvia inicial (13/07/2015) en la que va impugnar aquesta valoració mèdica, manté que la patologia que presenta no està correctament recollida, manifestant que la seva malaltia correspon al següent quadre clínic: 'Cervicobraquialgia C-5 derecha severa por gran hernia discal C-4 C-5 con estenosis de canal vertebral, artrosis cervical severa y protusión discal C-5 C-6; Vértigo'.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora i demandada van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar (part actora). Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la treballadora demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent en el grau d'absoluta i li reconeix el grau de la incapacitat permanent total per la seva professió de teleoperadora, és per examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l' article 193 c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre de 2011 ( BOE 11 d'octubre).

El Institut Nacional de la Seguretat Social també recorre la sentència amb el mateix objecte de denunciar la infracció de normes substantives i de la jurisprudència, perquè manté que la treballadora no acredita el grau d'incapacitat permanent total reconegut en la sentència.

La demandant impugna el recurs del Ens Gestor oposant-s'hi amb els arguments que hi consten.

Segon.- La treballadora denuncia la infracció de l'article núm. 136.1 i art. núm. 137, 1 c) de la Llei General de la Seguretat Social i la doctrina jurisprudencial que els interpreta. Resumidament es remet a les lesions i limitacions funcionals que consten en el tercer fet provat de la sentència, que entén determinen el grau d'incapacitat permanent absoluta postulada com a pretensió principal. Combat l'apartat segon del tercer Fonament de Dret de la sentència que motiva que l'estat de salut de la demandant no li impedeixen dur a cap activitats laborals per compte propi o per compte d'altre senzilles o sedentàries. Conclou que no presenta capacitat residual degut al dolor constant cervico-braquial i als freqüents i invalidants vertígens que comporten una àmplia i severa limitació funcional global.

Al seu torn, el Institut Nacional de la Seguretat Social manté resumidament que, segons els documents mèdics que cita del servei de traumatologia de l'Hospital de St. Bernabé en els que consta que no presenta dèficit motor neurològic ni afectació radicular, no presenta cap limitació que li impedeixi desplegar la seva professió.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta o Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i la de la incapacitat permanent total suposa la limitació per a les fonamentals tasques de la professió habitual, poden efectuar activitats professionals per compte pròpia o d'altre sedentàries, semi-sendentàries o lleugeres, o compatibles amb les limitacions acreditades. La doctrina jurisprudencial entén que, tot i que funcionalment pugui dur a terme un treball, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en la mateixa professió, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual o per a qualsevol activitat laboral, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Partim dels fets provats no atacats, i dels fets conformes, així com fonamentalment en aquest cas, de les afirmacions judicials amb valor fàctic sobre l'estat de salut de la demandant que consten en el Tercer Fonament de Dret de la Sentència, malgrat la seva ubicació inadequada tal com ha assenyalat de manera inveterada la doctrina jurisprudencial ( per totes la Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem de 27 de juliol de 1992 ) que diu que s'han de considerar com a fets provats, qualsevol que sigui el lloc que ocupin en la sentència, totes aquelles expressions en què el Magistrat expressi la seva convicció dels fets en controvèrsia com són els referits a les lesions, seqüeles i limitacions funcionals del quadre de salut que presenta la persona demandant d'incapacitat permanent en els seus diferents graus o temporal.

La Sentència de la instància te per provat que la demandant pateix 'Cérvico braquiàlgia C5 dreta severa per gran hèrnia discal C4-C5 amb estenosi del canal vertebral, artrosi cervical severa i protusió discal C5-C6, lesions que s'inicien a l'any 2013. En RMN. de 6 de novembre de 2014 es va detectar una artrosi inter-apofisària, espondilosi i hèrnia discal posterior C4-C5 de base ampla, condicionant estenosi focal del canal vertebral i rectificant el marge anterior del cordó medul lar amb protusió difusa posteriors C5-C6. Aquest quadre clínic ha requerit una assistència mèdica periòdica a l'Hospital Comarcal Sant Bernabé , i intervencions del servei d'urgències davant determinats brots dolorosos aguts i remissions als controls i tractament de traumatologia', havent constatat que es tracta d'una patologia cronificada sotmesa a tractament farmacològic i rehabilitació de durada llarga de caràcter pal liatiu. Malgrat el tractament no s'ha produït resposta satisfactòria sent l'evolució clínica desfavorable per estancament amb episodis de vertigen i trastorns d'equilibri.

A la vista del quadre de salut que presenta la demandant, que no ha set atacat per cap de les parts, La Sala coincideix amb la valoració judicial de la sentència en el Tercer Fonament de Dret últim paràgraf , en el que, desprès d'examinar i valorar la prova de cada part, el convenciment judicial a què ha arribat el magistrat en relació a les limitacions funcionals per a activitats físiques intenses, amb esforç important o postures corporals continuades fixes o prolongades , són requeriments aquests essencials i mantinguts de la professió de tele-operadora que ha d'estar asseguda i en postura corporal fixa durant la jornada laboral, encara que conserva capacitat residual per desplegar activitats que permetin variar les postures de sedestació, deambulació i bipedestació sense requeriments intensos o importants de força o esforç.

En conseqüència desestimem el recurs de la demandant sobre la pretensió principal d'incapacitat permanent absoluta, atès que concorren els requisits exigits en l'article núm. 137.4 de la LGSS. aplicat correctamentper la sentència correctament.

Conseqüència de la nostra conclusió precedent, el recurs del INSS. també s'ha de desestimar perquè combat el reconeixement de la incapacitat permanent total que la Sala entén correctament reconeguda. Raó per la qual confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la Sra. Felicidad i el presentat pel Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 25 de juliol de 2016 dictada pel Jutjat Social núm. 14 de Barcelona en el procediment núm. 834/2015, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.