Sentencia Social Nº 4132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3297/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0002912 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003297 /2014- MFV.A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 924/2012 JDO. SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

RecurrenteSERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO DEL SERGAS, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Felicidad

Abogado/a:ALEJANDRO MANUEL MARTIN LOPEZ

Procurador/a:MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3297/2014, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA S.SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 414/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 924/2012, seguidos a instancia de Felicidad frente a SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Felicidad presentó demanda contra SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 414/2013, de fecha veintitrés de Septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-La demandante presta servicios para el Servicio Galego de Saúde como enfermera, con destino en la Unidad de Cuidados Intensivos de Coronarias del Complejo Hospitalario de Santiago de Compostela, realizando las funciones propias de dicha categoría en régimen de turnos. 2.- El 26 de marzo de 2012 el Complejo Hospitalario de Santiago de Compostela emite declaración sobre la situación de riesgo durante el embarazo, informando que la actora realiza las funciones propias de un profesional y categoría de DUE en la Unidad de Enfermería de Coronarias con turnos rotatorios complejos de mañana, tarde y noche hasta completar una jornada anual efectiva de 1.624 horas, resolviéndose con esta fecha reconocerle a la actora el derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo solicitada, declarando que en relación con la existencia de otro puesto de trabajo compatible con su estado y a la vista de la resolución de la Gerencia con el informe del Servicio de Vigilancia de la Salud, y dado que no resulta técnica u objetivamente posible el cambio de puesto, se declara el paso de la trabajadora a la situación de la suspensión del contrato de trabajo con esta fecha. 3.- El 21 de febrero de 2012 el Servicio de Fisiopatología Obstétrica del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela suscribe informe recogiendo que la actora presenta dinámica espontánea durante la realización de su jornada laboral, recomendando prolongar la baja o la mejora del turno de trabajo para disminuir la probabilidad de amenaza de un parto prematuro. 4.- El 27 de febrero de 2012 la actora solicita certificación médica de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural. 5.- Con fecha 3 de abril de 2012 el INSS emite informe médico de riesgo para el embarazo, recogiendo que el trabajo asistencial en la UCI Coronarias del CHUS de Santiago en turnos de mañana, tarde o noche realizados por la actora, es previsible que pueda producir peligro para la continuidad del embarazo por riesgo por condiciones de trabajo nocturnidad y trabajo a turnos por la noche, concluyendo que dicha actividad puede influir negativamente en la salud de la trabajadora y/o del feto. 6.- La actora dio a luz el pasado día 20 de abril de 2012. 7.- Con fecha 9 de julio de 2012 la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales emite Informe de Vigilancia de la Salud en el que valorada la trabajadora y evaluados los riesgos laborales de su puesto de trabajo, la actora es apta pero con limitaciones, concluyendo que la actora debe evitar la asistencia a pacientes sometidos a la técnica SPECT, trabajando en turno rotatorio complejo. 8.- EL 30 de agosto de 2012 el INSS en declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o lactancia natural y a la vista del informe de Vigilancia de la Salud, se informa de que el puesto desempeñado por la actora es de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionados por la empresa. 9.- El 6 de septiembre de 2012 el INSS resuelve, examinada la solicitud de la actora de evaluación de riesgo del puesto de trabajo que desempeña durante la lactancia, resuelve no emitir la certificación requerida por no haber quedado acreditado que las condiciones de puesto de trabajo que desempeña influyan negativamente en su salud o la de su hijo. 10.- El 5 de octubre de 2012 la actora interpone reclamación previa que se desestima por resolución con fecha de salida de 16 de octubre de 2012 por no existir un riesgo específico para el desempeño de su trabajo. 11.- Con fecha 3 de mayo de 2013 el Sergas, tras recibir diligencia de ordenación de este Juzgado requiriéndose certificación de adaptación del puesto de trabajo de la actora, certifica que el puesto de trabajo que ocupa en el momento del informe la actora está adaptado con el fin de proteger la lactancia, según informe emitido por la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia. 12.- Se agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la actora contra el Instituto de la Seguridad Social y el Sergas-Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, reconociendo el derecho de la actora al reconocimiento y abono de la prestación legal por riesgo durante la lactancia natural, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Santiago-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/07/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/07/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la codemandada SERGAS anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alegan infracción del art 135 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art 34 del decreto 206/2005 de la Xunta de Galicia 'sobre provisión de plazas de personal estatutario del Sergas. Y art 26 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales . En cuanto que consideran el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Sergas que no procede reconocimiento de la prestación solicitada, por no estar acreditado que se haya denegado cambio de puesto de trabajo, ni que no exista en toda la empresa un puesto compatible con el estado de la demandante. Es decir que no se acredita que técnica y objetivamente resulte imposible la reubicación de la trabajadora en otro puesto de trabajo. Y por parte del Sergas porque considera acreditada la adaptación del puesto.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 21 marzo 2013 . RJ 20133825 dice que: En relación a la protección de la mujer trabajadora que se halla ofreciendo lactancia natural a un hijo, esta Sala IV ha señalado que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL , especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26 '( STS 17 (3) de marzo de 2011 - rcud. 1864/2010 (RJ 2011 , 3421 ), 1865/2010 (RJ 2001 , 3424 ) y 2448/2010 (RJ 2011 , 3423) -, 18 (4) de marzo de 2011 - rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4500) -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 - , 22 de noviembre de 2011 -rcud. 306/2011 - y 25 de enero de 2012 (RJ 2012, 2460) -rcud. 4541/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan -todas ellas dictadas en supuestos idénticos al de la sentencia de contraste- se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL (RCL 1995, 3053) deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060 ) -rcud. 2342/2010 -)

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ( RCL 1995, 3053 ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1467) (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados' .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dice en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado: 'que el trabajo de la actora sigue siendo el mismo, que continúa en la misma unidad con régimen rotatorio de turnos también nocturnos (de diez horas), continuando su contacto con la técnica SPECT, es decir, en las mismas condiciones que antes de dar a luz.

Esta situación pone de manifiesto que, una vez declarada la actora apta con limitaciones para el puesto a los efectos de la situación de riesgo por lactancia, declarados como riesgos específicos la asistencia a pacientes sometidos a técnica spect, la exposición potencial a radiaciones ionizantes y el trabajo en turno rotatorio complejo, el Sergas se ha limitado a emitir una declaración formal de adaptación que, a la vista de la prueba celebrada, carece de contenido específico y efectivo. No consta que a la trabajadora se le haya comunicado en que consiste su adaptación, ni cómo debía prestar sus servicios para inhibir los riesgos declarados. Cierto es que la actora disponía de una reducción de jornada para cuidado de hijos, pero este derecho nada tiene que ver con la adaptación del puesto resultado del reconocimiento de una situación de riesgo por lactancia. Si efectivamente el Sergas hubiese adaptado el puesto más allá de un puro reconocimiento formal, habría una resolución en la que figure como y donde pasa a prestar servicios la actora. Y considera que a la vista de la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y su situación de lactancia natural, sin que la empresa haya procedido a un efectivo cambio de actividad o lugar de trabajo, se deduce la necesidad de estimar la pretensión de la demandante, no es controvertida la existencia de riesgos para la lactancia por el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo de la demandante, sin que la empleadora haya alegado en ningún momento la imposibilidad del cambio de puesto por causas técnicas u objetivas, ni razonado su inamovilidad.

Ahora bien, la demandante solicita evaluación de riesgo del puesto de trabajo que desempeña durante la lactancia, que es denegado, y con fecha 3 de mayo de 2013 el Sergas, tras recibir diligencia de ordenación del Juzgado requiriéndose certificación de adaptación del puesto de trabajo de la actora, certifica que el puesto de trabajo que ocupa en el momento del informe la actora, está adaptado con el fin de proteger la lactancia, según informe emitido por la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia.

Hemos afirmado en nuestra sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 825/2013 de 31 enero . JUR 201394841, que la doctrina contenida en la STS 23/1/2012 (RJ 2012, 2147) en resumen señala, de una parte, que la carga de la prueba sobre la existencia del riesgo gravita sobre quien demanda la prestación ( art. 217 LEC , STS 17 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 3424 ) (Rec. 1865/2010) y cuatro del 18 de marzo de 2011 (Rec. 1290/10, 1863/10 (RJ 2011, 3553) , 1966/10 (RJ 2011, 5812) y 2257/10 (RJ 2011, 5811) ); de otra que el trabajo nocturno y a turnos de 24 horas no goza de presunción de riesgo para la lactancia; en tercer lugar que la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es una medida subsidiaria para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo y por tanto sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo; en resumen como señala dicha doctrina la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ); 2.º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 3.º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2.º LPRL (RCL 1995, 3053) ), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.3.º LPRL ), .....'

TERCERO.- En el supuesto concreto de autos, el riesgo está acreditado, pues con fecha 9 de julio de 2012 la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales emite Informe de Vigilancia de la Salud en el que valorada la trabajadora y evaluados los riesgos laborales de su puesto de trabajo, la actora es apta pero con limitaciones, concluyendo que la actora debe evitar la asistencia a pacientes sometidos a la técnica SPECT, trabajando en turno rotatorio complejo.

Y de los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que el SERGAS certifica que el puesto de trabajo que ocupa la actora, en el momento del informe, está adaptadocon el fin de proteger la lactancia, según informe emitido por la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia. Y certificación sin embargo que la sentencia en la fundamentación jurídica califica, de meramente formal. Y ello por cuanto la juzgadora de instancia, considera 'que el trabajo de la actora sigue siendo el mismo, que continúa en la misma unidad con régimen rotatorio de turnos también nocturnos (de diez horas), continuando su contacto con la técnica SPECT, es decir, en las mismas condiciones que antes de dar a luz. No habiendo acreditado el Sergas la adaptación que se dice producida, pues del conjunto de la prueba practicada se acredita la existencia de riesgo y la falta de adaptación, a pesar de la certificación del Sergas.

Por todo ello y en consonancia con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad efectiva de hombres y mujeres, que contiene como principio y como criterio general de actuación de los Poderes Públicos, 'la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.', consideramos que la solución obtenida por la juzgadora de instancia resulta ajustada a derecho.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y del Sergas contra la sentencia de fecha 23/09/13, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Santiago de Compostela , en autos 924/12, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.