Sentencia SOCIAL Nº 4132/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6117/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005102

RM

Recurso de Suplicación: 6117/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 1 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4132/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Estela frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 15 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 499/2017 y siendo recurridos PAGE GROUP SPAIN RECURSOS HUMANOS ETT, S.A (antes PAGE PERSONNEL, S.A, ETT), Philip Morris, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Quetcuti Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la excepción de acumulación indebida de acciones alegada por las empresas codemandadas, y estimando la demanda interpuesta por Estela frente a la empresa PAGE PERSONNEL ETT S.A. en su pretensión subsidiaria, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha de efectos 3 de mayo de 2017 por parte de la empresa demandada citada respecto de la parte demandante, teniendo por extinguida la relación laboral de la parte demandante con la empresa demandada indicada a fecha de efectos del despido, condenando a la empresa citada a que abone a la parte actora la suma de 673Ž53 euros en concepto de indemnización.

Respecto del FOGASA procede la desestimación de la demanda sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

Debo igualmente desestimar la demanda por reclamación de cantidad interpuesta por Estela frente a la empresa PAGE PERSONNEL ETT S.A., absolviendo a la misma de las pretensiones contenidas en demanda. Respecto de PHILIP MORRIS SPAIN S.L. procede la desestimación de la demanda por despido y acumulada por reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-La parte demandante firmó con la ETT demandada contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado en fecha 9 de noviembre de 2016, doc. 3 de la ETT demandada, con categoría profesional de comercial nivel 7, jornada a tiempo completo.

El salario anual bruto con prorrata de pagas extras de la parte actora es de 14.899Ž92 euros (40Ž82 euros diarios), no controvertido.

SEGUNDO.-En dicho contrato se hizo consta como empresa usuaria a PHILIPMORRIS.

Como tareas del puesto de trabajo de la parte actora se hizo constar: 'generar contactos y conseguir clientes potenciales. Planificar agenda para exceder objetivos y dar soporte/atención en venta del dispositivo y en post-venta. Consultor personal&couch para fumadores adultos con objetivo de conversión a IQOS. Introducción en comunidades de fumadores adultos y embajador de la marca. Coordinar/organizar eventos y reuniones junto a impulsación de demanda del producto en cualquier situación'.

Como finalización aproximada del contrato se hizo constar el 8 de noviembre de 2017.

TERCERO.-El 9 de noviembre de 2016 fue firmado por la ETT y PHILIP MORRIS el contrato de puesta a disposición obrante como doc. 4 de la ETT, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

Como funciones dentro del puesto de comercial de la actora se hicieron constar las señaladas como tareas del puesto de trabajo citadas en el contrato signado por la demandante.

Como equipos de protección individual se hizo constar 'diseño del puesto, protectores de pantalla, adecuada iluminación y climatización'.

Como riesgos del puesto se hizo constar 'posturales, climáticos y de visión'.

CUARTO.-La parte actora signó el documento de 'política de privacidad protección de datos' con la ETT obrante a doc. 8 de la documental de ésta, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

QUINTO.-PHILIP MORRIS, dentro del plan de prevención de riesgos laborales, realizó la evaluación del puesto de comercial recogida a doc. 9 de la ETT, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

La ETT entregó a la parte actora dicha evaluación de riesgos de la empresa usuaria, doc. 9.24 de la ETT.

PHILIP MORRIS entregó a la parte actora el manual de seguridad y salud obrante a doc. 12.2, folio 144 y ss de la empresa para la actividad de comercial, doc. 11 de PHILIP MORRIS.

La parte actora renunció al reconocimiento médico ofrecido por la ETT demandada en fecha 3 de noviembre de 2016, doc. 10 de la ETT.

La parte actora asistió a un curso de formación en prevención de riesgos laborales como comercial de 6:30 horas realizado en fecha 7 de noviembre de 2016 a cargo de la ETT, doc. 11 de ésta.

SEXTO.-La demandante, dentro de sus funciones como comercial puesta a disposición por la ETT demandada en la empresa PHILIP MORRIS, realizaba tareas de captación de clientes y comercialización del producto denominado IQOS.

El sistema IQOS consta de una batería, denominada IQOS POUCHES, en la que se introduce un dispositivo electrónico con la finalidad de calentar productos de tabaco, denominado IQOS CAPS. Doc 3.1, folio 24 de PHILIP MORRIS.

Dentro de dicho dispositivo electrónico se introduce un pequeño 'cartucho' que contiene un producto de tabaco, denominado HEETS, doc 3.1, folio 25 de PHILIPS MORRIS.

El producto, destinado a consumidores adultos fumadores, se utiliza en el modo expuesto en la demostración en el acto de juicio realizada por el Sr Casiano.

El dispositivo IQOS tiene como finalidad calentar el producto de tabaco HEETS sin llegar a la combustión, no generando humo.

Dicho dispositivo IQOS, introducido el cartucho con el producto de tabaco-HEETS, inicia un parpadeo; finalizado éste, una vez fijada la luz, el usuario puede consumir el producto de tabaco HEETS. Una vez apagada la luz, el producto de tabaco deja de ser consumible.

SEPTIMO.-La empresa PHILIP MORRIS entregaba a los comerciales una caja con productos de tabaco HEETS con la finalidad de realizar la demostración a los potenciales clientes consumidores.

Los comerciales de la empresa no podían realizar tareas de comercialización del producto de tabaco HEETS, sino únicamente del dispositivo IQOS.

La empresa PHILIP MORRIS, en la formación realizada a los comerciales, informaba a éstos no ser posible dar a probar a los potenciales clientes el producto de tabaco HEETS. Doc 3.2, folio 71 de PHILIP MORRIS.

OCTAVO.-En fecha 4 de abril de 2017, tras denuncia presentada en fecha 17 de febrero de 2017 por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE ESTANQUEROS DE ESPAÑA, fue emitida por el Comisionado para el Mercado de Tabacos la resolución obrante a escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2019 por la codemandada PHILIP MORRIS, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, con remisión a la consulta vinculante V4134-15 emitida por la Subdirección General de Impuestos Especiales y de Tributos sobre el Comercio Exterior, fecha de salida 23 de diciembre de 2015.

En dicha resolución, distinguiendo entre el soporte del producto (IQOS) y el producto que contiene tabaco (HEETS), se entendió que únicamente el segundo estaba, hasta otra calificación específica o pronunciamiento específico por parte de la Comisión Europea, sujeto al impuesto sobre las labores del Tabaco, tributando como 'otras labores del tabaco', señalando respecto del soporte-IQOS que 'como ocurre con la pipa que permite el consumo de la picadura de pipa de agua, no está sujeto a impuesto y puede venderse en cualquier establecimiento porque no es labor de tabaco ni según lo previsto en la Ley 28/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco ( artículo 2); ni según lo previsto en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, que regula los impuestos Especiales (artículo 56)'.

Por la Comisión para el Mercado de Tabacos fue remitido en fecha 24 de abril de 2019 oficio fechado el 10 de abril de 2019, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido. En dicho oficio, respecto del producto IQOS, se indicó que 'en cuanto tal dispositivo, no puede ser considerado 'producto del tabaco...por lo que no le serían de aplicación las restricciones establecidas para estos productos'.

NOVENO.-Por la empresa PHILIP MORRIS se comunicó a los comerciales, entre ellos la parte actora, doc. 8 de dicha empresa, la implementación del denominado programa de REFERENCIACIÓN. Dicho programa tenía por finalidad que los consumidores IQOS recomendaran dicho producto a sus familiares, conocidos o amigos fumadores adultos, con una recompensa en el supuesto de que el recomendado comprara el producto IQOS, por importe de 40 euros.

PHILIP MORRIS disponía de un programa de recomendación 2.0 de IQOS, doc 8, folio 128 de su documental. El referenciador recibía una suma de 100 euros brutos en el supuesto de que el referenciado fuera consumidor de IQOS y que la persona referenciada fuera contratada como Community Activator.

Dentro de dicho programa la parte actora recomendó a la Sra Nicolasa, doc 13 de PHILIP MORRIS, en fecha 4 de abril de 2017. Por dicha 'captación', la demandante percibió la suma de 100 euros en su hoja salarial de mayo de 2017, doc 5, folio 13 de la ETT.

DÉCIMO.-Mediante carta de 3 de mayo de 2017, doc. 7 de la ETT a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducida, por ésta se comunicó a la parte actora su despido disciplinario alegando disminución continuada y voluntaria en el trabajo normal, por los motivos 'en las últimas semanas no ha cumplido con eficacia y la rapidez que la empresa esperaba en el cumplimiento de su trabajo', con efectos 3 de mayo de 2017.

La ETT optó en el acto de juicio por la extinción de la relación laboral en caso de declaración de improcedencia del despido.

UNDÉCIMO.-La ETT demandada abonaba a la parte actora el importe de su hoja salarial por transferencia. Doc. 6 de la indicada empresa.

El importe de la hoja salarial de mayo 2017, doc 5, folio 13 de la ETT, en la que se incluía las vacaciones y prorrata de pagas extras por importe de 216Ž77 euros netos, fue abonado por la ETT demandada mediante transferencias obrantes a doc. 6, folio 20 y 21 de su prueba documental.

DUODÉCIMO.-La parte actora presentó en fecha 24 de mayo de 2017 papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto en fecha 19 de junio de 2017 con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Estela, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Philip Morris S.L. y PAGE GROUP SPAIN RECURSOS HUMANOS ETT S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria de declaración de la existencia de despido y su calificación de improcedente, desestimando pues la de nulidad del mismo y de las cuantías que igualmente se solicitaban, se alza la trabajadora demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.-Que con carácter previo al examen de los concretos motivos del recurso, la Sala debe pronunciarse sobre determinados documentos que se adjuntan al recurso, para determinar si pueden gozar del amparo del art. 233 de la LGSS y por ende tomados en consideración por el Tribunal a la hora de examinar el escrito de recurso.

Que lo primero que debe señalarse es que todos ellos son meras fotocopias carentes de sello o signo alguno de concordancia con el original, lo que ab initio determina la inadmisión de los mismos, además tampoco puede desdeñarse que en el primero de ellos supuestamente de la Comisión de Salud Pública, sin firma ni sello alguno, tiene como fecha la de 14 de febrero de 2018, por ende, anterior a que se dictara la primera de las sentencias por el juzgado de lo social.

Que el resto de documentos no son sino copias de noticias aparecidas en distintos medios de comunicación o Internet.

Ninguno pues, de todos esos documentos pueden ser incluidos en la excepción a la regla general contenida en el art. 233 de la LRJS.

TERCERO.-Que entrando pues, a conocer del contenido del recurso de suplicación, conviene traer a colación una necesaria y primera consideración, cual es la referencia a su naturaleza, y como tiene señalado esta Sala, ad exemplum en sentencias como la de 13-5-19 , de lo dispuesto en los arts. 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de Apelación.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de Apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ' ad quem'no puede valorar ' ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( Sentencias del TC de 29-6-1998, 93/97 de 8 de mayo, 18/93 de 18 de enero y 230/2000 de 2 de octubre, entre otras).

Que en segundo lugar tampoco ha de olvidarse que su formulación debe acomodarse a las necesarias exigencias de precisión y claridad a las que hace referencia el art. 196.2 de la LRJS.

CUARTO.-Que sentadas las anteriores premisas, procede pues examinar el primero de los motivos bajo cuyo amparo procedimental se formula una nueva petición de nulidad, letra a) del art. 193 de la LRJS, reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Que como reiteradamente tiene proclamado la Sala entre otras múltiples y coincidentes sentencias como las de 19-10-89, 26-4-91, 26-4-82 y 29-10-97, la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan nuestro sistema jurídico procesal, por lo que su estimación ha de estar condicionada al cumplimiento de varios requisitos, entre otros a que por la parte que lo invoque se determine el precepto o preceptos que de naturaleza procesal y carácter esencial hayan sido infringidos y, en todo caso, que la denunciada infracción le haya producido o podido producir una verdadera indefensión, que debe naturalmente objetivarla de forma particular y no genérica, situándola en una situación de desigualdad frente a la contraria.

Que la recurrente desarrolla este primer motivo en dos apartados, el primero de ellos denuncia una supuesta falta de motivación respecto de los efectos negativos de la exposición permanente durante las demostraciones a los aerosoles, además de una supuesta indefensión por la negación de pruebas conducentes a aportar información sobre la posición de la autoridad sanitaria y acciones emprendidas.

Parece pues del redactado de dicho primer apartado del motivo que el recurrente denuncia dos situaciones distintas, la primera la falta de motivación de la sentencia respecto de la cuestión de los efectos negativos sobre la salud de la trabajadora durante el desarrollo de su actividad laboral y en segundo lugar la denegación de pruebas.

Que respecto de la primera de las cuestiones, la falta de motivación, conviene recordar la doctrina del TC relativa a la necesidad de motivación de las sentencias, y tal como señala la STC 80/2000, de 27 de marzo , 'el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión , su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad , y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del ejercicio efectivo de los recursos establecidos', pues bien, partiendo de tal doctrina, no parece que la sentencia de instancia haya vulnerado el requisito examinado, pues del desarrollo argumental de motivo, lo que se evidencia es el desacuerdo con la hermenéutica que se ha sentado en la instancia y no la inexistencia de fundamentación de los distintos elementos que conformaban el ejercicio de la acción contenida en la demanda, así vemos que lo que pretende la recurrente es contradecir la interpretación realizada por la sentencia en cuanto a la calificación de que la actividad es ajustada a derecho, no existe pues la denunciada vulneración de falta de motivación, sino mero desacuerdo con la motivación contenida en la sentencia.

Que en la segunda de las cuestiones que plantea la recurrente, indefensión por denegación de pruebas conducentes a aportar información sobre la posición de la autoridad sanitaria y acciones emprendidas, adelantamos que tampoco podrá ser estimada, y ello porque la Sala ya declaró una previa nulidad en la antecedente sentencia de 1-2-19 nulidad peticionada por la propia recurrente y con la finalidad de que se realizara a petición suya una diligencia final, en dicha sentencia se recogía ad pedem litteraelo siguiente: '... Evacuada la preceptiva audiencia de su resultado, sígase el curso de las actuaciones hasta dictar nuevamente sentencia, en las que se valore con absoluta libertad de criterio la prueba practicada.....', así pues ya se cumplimentó la petición y lo que no es puede estimarse es que ante un resultado de dicha actividad probatoria reclamada por la recurrente y ante la circunstancia de que no fuere su resultado acomodad a sus intereses, se pretenda ahora descalificarla y pretender nueva actividad probatoria, vulnerando la obligación de acudir al procedimiento judicial con todos los elementos probatorios que sirvan para sustentar sus intereses. Tampoco puede desconocerse la circunstancia temporal, a saber si en el momento de realizarse el contrato laboral y durante su desarrollo la actividad para la que fue contratada era o no legal, con independencia de que con posterioridad pudiere existir una modificación legislativa o administrativa que modificara dicha adecuación.

Que seguidamente la recurrente analiza una serie de cuestiones que no son sino manifestación de su disconformidad con la aplicación normativa y valorativa realizada en la instancia, utilizando incorrectamente las expresión 'incongruencia' para entenderla amparada bajo dicho motivo, pero tal como señala la doctrina y la jurisprudencia, en especial el Tribunal Constitucional que ha constituido un cuerpo doctrinal sobre la 'incongruencia omisiva' o 'ex silentio', que es el defecto procesal probablemente denunciado por la parte recurrente, y que se recopila, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; y 165/2008, de 15 de diciembre , y más recientemente, la sentencia del TC núm. 25/2012, de 27 de abril , se remite a la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual se afirmaba que:

'Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. (...)'.

Aplicando la doctrina constitucional trascrita al supuesto de autos, se concluye que no se ha producido la indeseada incongruencia omisiva pues la instancia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas

QUINTO.-Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se propone la revisión de los hechos declarados probados.

Que con carácter previo y general debe indicarse siguiendo la doctrina señalada en nuestra sentencia de 26-10-09, que al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación:

a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el mismo sentido afirmábamos en las resolutorias de los recursos 890/00, 8923/01, 7345/02, 8506/06 y 7781/07 entre otras que es doctrina general que para que pueda tener éxito cualquier revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos:

.- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no haya sido incorporado al relato histórico.

.- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya completándolos.

.- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprenda la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

.- que esos documentos o pericial pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pues bien, si se examina la confección del motivo, se evidencia que ni se dice por parte de la recurrente, a qué hecho se refiere la pretendida revisión, ni tampoco se manifiesta si la modificación ha de ser por modificación stricto sensu, supresión o adición, desatención que no puede ser sustituida por la Sala y que obliga a desestimar el motivo.

SEXTO.-Que en tercer y último lugar, se formula el motivo propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS, denunciándose por la parte recurrente la supuesta infracción de 15 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; 4, 5 y 20 del ET, 96.2 y 181.2 y 193 de la LRJS; arts 14, 15 y 24 de la CE y por último los arts 3 y 7 del CC y Ley Antitabaco.

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración inmutable al no haberse estimado el motivo revisorio formulado antecedentemente, por lo que su contenido deviene verdad judicial de la cual la Sala debe partir.

Que del examen del extenso argumentario del motivo que se examina, no puede la Sala sino coincidir con la calificación que ambos impugnantes del recurso realizan de defectuosa o inadecuada técnica procesal en su formulación en la que entremezcla en un totum revolutumvaloraciones sobre la acción de fumar y sus peligros, que nadie discute, así como afirmaciones fácticas que no encuentran acomodo ni sustento en la declaración de hechos probados y referencia a la conciencia social sobre las emisiones de CO2 y la polémica que se suscitó con los automóviles de la marca Volkswagen, la comparecencia del presidente de los EEUU y de la primera dama con transcripción de su cuenta de Twitter y recogida por el periódico El País, así como otras referencias a noticias publicadas en el diario ABC y otros.

Cuestiones, que como es de ver, son ajenas a la cuestión del despido declarado improcedente y que se combate con la intención de conseguir su declaración como nulo.

Que hay que partir de la declaración de hechos probados y que en lo sustancial son:

.- que la actora fue contratada como comercial con contrato temporal por obra o servicio determinado ( con finalización aproximada del contrato a 8-11-17) por la ETT, la cual suscribió contrato con la otra empresa Philip Morris (PhM en adelante) de puesta a disposición haciendo constar las funciones del puesto de trabajo.

.- que las funciones del puesto de trabajo son: generar contactos y conseguir clientes potenciales, planificar la agenda para cumplimentar los objetivos y dar soporte y atención en la venta del dispositivo y en post venta. Consultor personal 'Couch' para fumadores adultos con el objetivo de conversión a IQOS, introducción de fumadores adultos y embajador de la marca. Coordinar y organizar eventos y reuniones para impulsar la demanda del producto.

.- como equipos de protección individual se hizo constar: diseño de puesto de trabajo, protectores de pantalla, adecuada iluminación y climatización.

.-como riesgos del puesto de trabajo se hizo constar: posturales, climáticos y de visión.

.- que la empresa PhM dentro del plan de prevención de riesgos laborales realizó evaluación del puesto de comercial, lo que comunicó a la ETT y ésta lo entregó a la parte actora.

.- que la empresa PhM entregó a la actora manual de seguridad y salud para la actividad de comercial.

.- que la parte actora renunció al reconocimiento médico ofrecido por la ETT el 3-11-16.

.- que la parte actora asistió a un curso de formación en prevención de riesgos laborales como comercial de 6,30 horas y realizado por la ETT el 7-11-16.

.- que la trabajadora demandante realizaba labores de captación de clientes y comercialización del producto denominado IQOS, el cual consta de una batería en la que se introduce un dispositivo electrónico con la finalidad de calentar productos del tabaco denominados IQOS CAPS. Dentro de dicho dispositivo electrónico se introduce un pequeño cartucho que contiene un producto del tabaco denominado HEETS, teniendo el dispositivo IQOS la finalidad de calentar el HEETS sin llegar a la combustión ni por tanto producir humo.

.- que para realizar la demostración a los potenciales clientes consumidores, la empresa PhM entregaba a los comerciales una caja con HEETS, no pudiendo los comerciales realizar tareas de comercialización de dichos HEETS, sino únicamente de los dispositivos IQOS.

.- que la empresa PhM en la formación que daba a los comerciales les informaba que no podían dar a probar el producto del tabaco HEETS a los potenciales clientes.

.- que la demostración de promoción de IQOS no supone la necesidad de consumo del producto de tabaco por el comercial.

.- que por la empresa se comunicó a los comerciales, entre ellos la actora, la creación de un programa de 'referenciación' con la finalidad de que los consumidores de IQOS recomendaran dicho producto a familiares, conocidos y amigos fumadores, percibiendo por ello una recompensa económica

.- que existía otro programa de recomendación 2.0 de IQOS, percibiendo igualmente el comercial un determinado importe si se daban una serie de circunstancias.

.- que la actora suscribió con la ETT un documento de política de privacidad y protección de datos.

.- que la Asociación Profesional de Estanqueros de España formuló una denuncia que finó con una resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos con remisión a la consulta vinculante emitida por la Subdirección General de Impuestos Especiales y Tributos sobre Comercio Exterior.

.- que dicha resolución distinguía entre el soporte del producto IQOS y el producto que contiene tabaco HEETS entendiendo que únicamente este segundo y hasta calificación específica o pronunciamiento de la Comisión Europea, estaba sujeto al impuesto sobre labores del tabaco y por ende el dispositivo IQOS podía venderse en cualquier establecimiento al no ser labor de tabaco ni, conforme lo previsto en la ley 28/05 de medidas sanitarias contra el tabaquismo y reguladora de su venta, consumo y publicidad.

.- que por la Comisión del Mercado de Tabacos se emitió oficio en el que se señalaba que el dispositivo IQOS no podía ser considerado producto del tabaco.

.- que la empresa ETT remitió carta de despido a la trabajadora alegando disminución continuada y voluntaria de rendimiento normal y ello en las últimas semanas no había cumplido con eficacia y rapidez su cometido.

.- la ETT en el acto de juicio optó por la extinción de la relación laboral en caso de declaración de improcedencia del despido.

Que partiendo de tales factos, no puede sino señalarse que la finalidad de la contratación de la actora fue, no para la venta o promoción de los cartuchos HEETS que sí tenían la consideración de producto del tabaco, sino para la promoción y venta de los dispositivos conocidos como IQOS y esa es la base de lo resuelto por la Comisión del Mercado del Tabaco en interpretación del art. 2.1 a) de la Ley 28/05.

Que tampoco puede desconocerse y ello no ha sido impugnado por la recurrente, que la empresa PhM en los cursos o procesos de formación que dio a los comerciales y por tanto también a la actora, se cuidó de señalar que la promoción la debía realizar sobre el producto IQOS y no sobre los HEETS, prohibiendo igualmente que en las demostraciones se dejara probar los cartuchos de productos del tabaco a los potenciales clientes, y recogiéndose en el fundamento de derecho quinto párrafo sexto con valor de auténtico hecho probado: 'Así se desprende igualmente a doc 13 C de la propia actora, donde la ETT permitía reportar a cada trabajador una cajetilla de HEETS a la semana de un único sabor con el objetivo de hacer la demostración de producto; demostración que como evidenció la realizada por el Sr. Casiano en el acto de juicio, en modo alguno supone la necesidad de consumo de producto de tabaco por el trabajador.....'

El contenido del ordinal cuarto de los declarados probados implica que tampoco pueda considerarse vulneración alguna en materia de protección de datos ni se acredita siquiera indiciariamente la existencia de vulneración alguna de derecho que pudiera ser calificado de fundamental y producir la peticionada inversión de la carga de la prueba ( art. 181.2 LRJS).

Tampoco puede sustentarse la existencia de una infracción de la ley de prevención de riesgos laborales, pues ni se acredita en el inmutable relato fáctico de la resolución de instancia la existencia de una obligación de fumar ni tampoco la actividad de comercial desarrollada por la trabajadora podía ser calificada de ilegal o perjudicial para la salud en base, hemos de volver a reiterar, con el contenido del relato de hechos probados.

No podemos tampoco, como señala uno de los impugnantes del recurso, dejar de señalar que la actora rechazó someterse a examen médico ofrecido por la ETT al inicio de su relación laboral, como tampoco podemos dejar de señalar que no consta en la declaración fáctica elemento alguno que denote la existencia de dolencia alguna en la trabajadora y por ende su vinculación con el desarrollo de su puesto de trabajo.

Que como colofón a todo lo señalado, debe indicarse que los supuestos de nulidad de un despido aparecen por configuración legal como numerus clausus,de tal manera que no pueden entenderse comprendidos en ellos, cuestiones o situaciones distintas de las objetivadas en el art. 108.2 del LRJS, ello implica que el esfuerzo argumental realizado en el recurso tendente a la obtención de una declaración relativa a la nulidad del contrato de trabajo por causa tórpida, no implicaría en modo alguno la correspondiente declaración de nulidad del despido.

Que no estimándose la existencia de una vulneración de ningún derecho fundamental tampoco puede estimarse la pretendida obligación de indemnización peticionada.

Que todo ello conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Estela contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, dimanante de autos 499/2017 seguidos a instancia de la recurrente contra PAGE GROUP SPAIN RECURSOS HUMANOS ETT S.A. (antes PAGE PERSONNEL ETT S.A), PHILIP MORRIS SPAIN S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.