Sentencia SOCIAL Nº 414/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 182/2019
NIG PV 20.05.4-18/002538
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002538
SENTENCIA Nº: 414/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rosario , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 10 de Octubre de 2018 , dictada en proceso
que versa sobre materia de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DERIVADA DE ENFERMEDAD
COMUN (IAC) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA Rosario , frente a los - Organismos
- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE
BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La demandante, nacida el NUM000 /1960, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

2º.-) La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 971,11 euros y 25/5/2018, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

3º.-) La demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: POR LO QUE SE REFIERE AL APARATO RESPIRATORIO, LA DEMANDANTE ESTÁ AFECTA A EPOC GOLD 2, EUPNEICA EN REPOSO, AP:HIPOVENTILACIÓN GLOBAL, TOS CON EXPECTORACIÓN FRECUENTE, REFIRIENDO DISNEA DE MODERADOS ESFUERZOS.

EN CUANTO AL APARATO CIRCULATORIO, LA DEMANDANTE PERMANECE ASINTOMÁTICA ACTUALMENTE, AP: RÍTMICA, NO EDEMAS EN MIEMBROS INFERIORES, NO IC.

EN EL APARATO LOCOMOTOR, LA MARCHA ES LIBRE Y AUTÓNOMA, REFIRIENDO LA DEMANDANTE GONALGIA MECÁNICA IZQUIERDA, BALANCE ARTICULAR: 0- 110º BALANCE MUSCULAR NORMAL, SIN DERRAME, RODILLA ESTABLE,MENISCALES NEGATIVO.

EN LO QUE RESPECTA AL ESTADO PSÍQUICO DE LA TRABAJADORA, EN EL MOMENTO DE LA EXPLORACIÓN MÉDICA LA MISMA PRESENTA UN TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO ACTUAL MODERADO, DESCRIBIENDO SITUACIÓN CON ESTRESORES VITALES: PATOLOGÍAS SOMÁTICAS, PROBLEMAS LABORALES, ECONÓMICOS, PRESENTANDO HIPOTIMIA, APATÍA ANHEDONIA, SENTIMIENTO DE FRACASO, FALTA DE MOTIVACIÓN, TRISTEZA, PESIMISMO, IDEACIÓN DE MUERTE PASIVA, INSOMNIO, NO PRESENTANDO CLÍNICA PSICÓTICA.

LA DEMANDANTE TAMBIEN PADECE LUPUS ERITEMATOSO DISCOIDE (LED), ACTUALMENTE LESIONES ERITEMATOSAS EN ESPALDA, POCO PRURIGINOSAS.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE DECIR QUE LA TRABAJADORA PADECE COMO DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS LUPUS ERITEMATOSO DISCOIDE, TRASTORNO DEPRESIVO, CONDROMALACIA ROTULIANA GRADO I RODILLA IZQUIERDA, EPOC GOLD 2, Y EN CUANTO A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SOLO SE PUEDE DECIR QUE SON LAS DERIVADAS DE LAS LESIONES ERITEMATOSAS, HIPOTIMIA, APATÍA, INSOMNIO, E INSATISFACCIÓN VITAL, GONALGIA IZQUIERDA, DISNEA A MODERADOS ESFUERZOS, TRASTORNO DEPRESIVO Y EPOC GOLD 2, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE ACTUALMENTE NO PRESENTA LIMITACIÓN FUNCIONAL QUE LA INCAPACITE PARA SU PROFESIÓN HABITUAL.

4º.-) La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiariamente una incapacidad total, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 1/6/2018. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 4/7/2018, la cual se impugna por medio de esta demanda'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que debo desestimarla demanda promovida por Rosario frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Rosario , que fue impugnado, - conjuntamente -, por los - Organismos codemandados -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 1 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 19 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que Dña. Rosario dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Rosario , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado de la trabajadora demandante, resultando que básicamente padece las siguientes secuelas: lupus eritematoso discoide con lesiones eritematosas en espalda, poco pruriginosas; trastorno depresivo con hipotimia, apatía, insomnio, e insatisfacción vital, sin clínica psicótica; condromalacia rotuliana grado I rodilla izquierda con gonalgia, sin derrame y siendo estable la rodilla; EPOC grado 2 con disnea a moderados esfuerzos; aparato circulatorio: sin problemas en la actualidad; fracción de eyección entre el 45 y el 50%, estando preservada la función ventricular, sin dilataciones .

El recurso habría de ser desestimado de plano, ya que la recurrente solicita una IPT para su profesión de 'camarera-cocinera' , siendo así que la Sentencia recurrida consigna la profesión de 'auxiliar de enfermería' , en el hecho probado primero, que no ha sido combatido en el recurso.

Como quiera que, en todo caso, se solicita la prestación de IPT para la demandante, partiremos, desde luego, de la profesión consignada en la instancia que, como hemos dicho, no ha sido combatida en ningún momento. Pues bien, puesta en relación dicha situación de dolencias y menoscabos con su trabajo habitual, hemos de concluir que la demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas de la trabajadora consisten en las propias de la profesión de auxiliar de enfermería, que desempeña por cuenta ajena y que consiste en funciones de auxilio a la enfermería, sin que ello exija esfuerzos físicos continuados, aunque ha de movilizar a las personas enfermas encamadas para su limpieza y similares, tareas para las que no se aprecian limitaciones habida cuenta de los menoscabos señalados.

En definitiva, la demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rosario , frente a la Sentencia de 10 de Octubre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia , en autos nº 506/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litiantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0182-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0182-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.