Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00414/2021
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 648/2021
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral seguidos ante este Juzgado con el número 648/2021, a instancia de D.ª Claudia, asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Francisco Javier Pozo Moreira, contra la entidad GLOBALIA CALL CENTER, S. A., asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Miguel Moragues Sbert.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia '(...) reconozca y declare el derecho del demandante al disfrute del derecho a la concreción horaria del turno de tarde en trabajo a distancia efectuada por la trabajadora y estar por tal reconocimiento así como a abonar a la actora la cantidad de 2.000 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral)'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el 24 del mes y año en curso. De igual modo, se dispuso la citación del Ministerio Fiscal.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento, salvo la representante del Ministerio Fiscal, quien en fecha 3 de septiembre de 2021 presentó escrito excusando su asistencia al no apreciarse del escrito de demanda vulneración de derecho fundamental alguno.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, aclarando que la vulneración invocada deriva de la discriminación indirecta que supone la medida empresarial, e interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la representación de la empresa se opuso a lo peticionado de contrario, entendiendo que, habiéndole sido reconocida la concreción horaria solicitada, no procede la modalidad de trabajo a distancia que también se peticiona, además de no concurrir vulneración de derecho fundamental alguna y no ser procedente la reclamación de daños y perjuicios. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte actora se propusieron, como tales medios, los siguientes: interrogatorio de la parte demanda documental, aportada junto a la demanda y en el acto, así como la que fuera requerida a la empresa, informe de la Inspección de Trabajo obrante a las actuaciones; por la representación de la empresa se interesó la documental aportada. Todos los medios probatorios fueron admitidos, si bien al documental solicitada por requerimiento a la empresa lo fue en los términos admitidos por auto de 28 de julio de 2021, procediéndose a la práctica de los medios de prueba que fueron admitidos con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-La demandante, D.ª Claudia, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Globalia Call Center, con categoría profesional de teleoperadora especialista, antigüedad de 22 de noviembre de 2010, y percibiendo un salario bruto mensual según Convenio.
2.-La actora disfrutó de excedencia por cuidado de hijo menor del 7 de agosto de 2017 al 13 de marzo de 2020.
En fecha 17 de febrero de 2020 la demandante presentó ante la entidad demandada solicitud de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor a 20 horas semanales, con fecha de inicio el 13 de marzo de 2020.
3.-En fecha 7 de junio de 2021 el Responsable de Servicio de DIRECCION003, Sr. Bienvenido, remitió mensaje de correo electrónico a los trabajadores comunicando que el día 1 de julio de 2021 se iniciaba la desescalada para la incorporación presencial al centro de trabajo de modo gradual.
4.-En fecha 22 de junio de 2021 la demandante remitió a la entidad demandada, vía correo electrónico, solicitud de concreción horaria de 9:30 a 13:30 horas y prestación del mismo en modalidad de teletrabajo a partir del 1 de octubre de 2021.
Por la empresa se respondió a la citada solicitud en la misma fecha por idéntico cauce, comunicando lo siguiente:
Te remitimos a nuestros correos anteriores, pero aún así, volveremos a responderte por última vez.
1. Queda denegadala petición de teletrabajar a partir del día 01/07/2021, volviendo a hacerte llamamiento a incorporarte en la misma fecha, a tu puesto en el centro de trabajo sito en:
Centro Empresarial Globalia
Crta. DIRECCION000, Km. NUM001 POLIGONO000
NUM002 DIRECCION001/Illes Balears
La denegación de esta petición viene motivada, tal como ya conoces, a la desescalada que se realizará gradualmente del 100% de la plantilla del call center. Esta desescalada se realizará en las condiciones que se te han explicado en anteriores correos y que te adjuntamos de nuevo.
Tal como te informó el área médica de prevención (y abro un paréntesis para pedirte que en futuras ocasiones no te saltes los escalafones establecidos y contactes directamente con tus responsables) con el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, quedan sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma entrando en lo que se ha denominado 'nueva normalidad'. En este contexto, en la actualidad, el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales a la exposición al SARS-Cov-2 (19 de junio de 2020), establece, respecto a la actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en ámbitos no sanitarios o sociosanitarios, que es Nivel de riesgos 1 NR1: similar a riesgo comunitario, trabajo sin contacto con personas sintomáticas. Es decir, que todos los trabajadores, aunque sean vulnerables al Covid-19 según el cuadro del Ministerio de Sanidad, no precisan ni adaptación ni cambio de puesto de trabajo, pueden permanecer en su actividad laboral habitual. Siempre y cuando se hayan adoptado las medidas de prevención para evitar contagios y propagación.
2.En cuanto a tu petición de concreción horaria de 09:30 a 13:30 a partir del 01/10/21. Queda aceptaday autorizada.
Por tanto, deberás incorporarte a tu puesto de trabajo el día 1 de julio de 2021 a las 9:30 hrs en el centro de trabajo anteriormente mencionado.
5.-Desde el mes de marzo de 2020 los trabajadores de la entidad demandada han venido prestando servicios en la modalidad de teletrabajo.
6.-El Plan de Igualdad firmado el 3 de septiembre de 2013, al respecto de la Conciliación de la vida familiar, personal, laboral establece cuanto sigue:
La política de empresa orientada a la conciliación permite el desarrollo de las personas que forman parte de ella en diferentes ámbitos, al compatibilizar el espacio personal, laboral, social y familiar.
La conciliación de la vida personal y familiar con la vida laboral es un factor clave para conseguir una igualdad efectiva y no únicamente formal entre hombres y mujeres, dado que fomenta una participación más equilibrada de las personas de ambos sexos en los ámbitos económicos, social y civil.
De esta manera facilitar la conciliación es un requisito ineludible para asegurar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Unas condiciones de trabajo que sean respetuosas con las necesidades y responsabilidades que tenemos todas las personas aumentan el compromiso con el trabajo y la empresa.
En primer lugar, con la finalidad de realizar un análisis de la situación de Globalia Call Center, respecto a la conciliación, tenemos que estudiar las características familiares de la plantilla, para verificar que las medidas que proporciona la empresa se adecuan a las necesidades de sus trabajadores y trabajadoras.
De todas las entrevistas realizadas, se detecta que la percepción de este tema depende de las necesidades de conciliación de cada caso. Todas las personas manifiestan que no existen unas medidas establecidas para favorecer la conciliación de la vida laboral y personal. Excepcionalmente y según la voluntad de cada responsable de servicio se comenta que en ocasiones se dan facilidades para poder modificar turnos (siempre que la persona trabajadora lo pacte con otro/a compañero/a y lo comunique), ausentarse por temas personales, facilitar la acogida de reducciones de jornadas, etc... Pero se refleja que no es producto de una filosofía general de la empresa, sino de la voluntad individual de la persona que coordine el servicio y que pueda facilitar más o menos esta conciliación. Hay que decir, que en un Call Center donde se funciona a turnos a lo largo de toda la jornada, a menudo se hace difícil armonizar la esfera laboral y personal, puesto que el servicio debe quedar cubierto permanentemente
Hay que matizar, que en algunas entrevistas, se potencie el perjuicio que generan las acogidas de reducción de jornadas de las mujeres en detrimento de su compañeros. Puesto que la jornada que no realizan la debe cubrir otro perfil, incluidos fines de semanas. La posibilidad de reducir la jornada por guarda legal, es un derecho de todas las personas trabajadoras, recogido por Ley, por ello la empresa debe realizar campañas de normalización sobre este aspecto a fin de que hombres y mujeres puedan acogerse a esta medida en igualdad de oportunidades.
Por último se analiza que no existe una detección de necesidades de conciliación, pero este hecho puede venir motivado, por, como decíamos la escasa posibilidad de estas políticas en un servicio como el que presta Globalia Call Center.
La entidad demandada que está pendiente de adecuar los términos de regulación de las medidas de conciliación contenidos en dicho Plan a la nueva normativa vigente.
7.-La actora es madre de una hija menor, Carla, nacida el NUM003 de 2017.
8.-La menor acude a centro escolar en horario de 9:00 a 9:00 horas y hasta las 14:00 horas.
9.-El padre de la menor presta servicios en la entidad DIRECCION002., a jornada completa y en régimen de turnos.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por las partes, así como del informe emitido por la Inspección de trabajo y Seguridad Social obrante a las actuaciones. En concreto, las circunstancias laborales de la actora reseñadas en el Hecho primero no fueron cuestionadas por las partes, resultando al tiempo del contrato y nóminas aportados por la parte demandada; el Hecho segundo se desprende del Documento 3 aportado por la parte actora; el Hecho tercero, del Documento 3 aportado por la empresa; el Hecho cuarto, de la solicitud y respuesta empresarial adjuntada al escrito de demanda y aportada nuevamente por la empresa el día del juicio; los Hechos quinto y sexto, del informe emitido por la Inspección de Trabajo obrante a las actuaciones; el Hecho séptimo, de los Documentos 1 y 4 aportados por la parte actora y el Hecho noveno, de los Documentos 5 y 6 de la parte demandada.
SEGUNDO.-En primer término, se invoca por la parte actora, como fundamento de su pretensión, la vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, y, en concreto, según se recoge en el escrito de demanda, del derecho a la igualdad en su modalidad de no discriminación, consagrado, como es sabido en el artículo 14 de la Constitución española de 1978, conforme al cual 'los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'.
Sentado lo anterior, en el caso que es objeto de la presente resolución se estima por la que suscribe que no se ha acreditado la vulneración por parte de la demandada del derecho invocado por la parte actora, limitándose esa parte a argumentar, en el acto de juicio, que la supuesta vulneración derivaría de la implantación por la empresa de una medida, aparentemente neutra, que conlleva un perjuicio a un sexo en concreto, en este caso, el femenino.
Sin embargo tales alegaciones, que sin duda son compartidas por la que suscribe en determinadas prácticas empresariales, no se considera por esta juzgadora pueden servir para justificar la existencia de una conducta empresarial lesiva del derecho fundamental a la igualdad de la demandante en este caso, que es lo que se trata de dilucidar mediante la acción de tutela ejercitada por la parte actora. Así, la pretensión de la actora consiste en que se le reconozca el derecho a la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, que fue solicitada por ésta tras la comunicación empresarial de la reincorporación paulatina a la prestación de servicios de forma presencial en el centro de trabajo de la empresa. Debe apuntarse en este sentido, sin perjuicio de lo que posteriormente se argumente acerca del fondo de la solicitud debatida, que la prestación de servicios presencial era la modalidad que se venía realizando en la empresa, la cual desde marzo de 2020, y con motivo de la situación de pandemia generada por el Covid-19 por todos conocida, que implicó la adopción de drásticas medidas que afectaban a la movilidad de los ciudadanos y limitaban el contacto social para evitar la propagación del virus, adoptó la decisión de que la prestación de servicios se realizara en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Esta medida de trabajo a distancia, como se desprende del informe emitido por la Inspección de Trabajo obrante a las actuaciones y así ratificó en representante de la empresa en su interrogatorio, se implantó con carácter general para la totalidad de los trabajadores que componen la plantilla de la empresa, mujeres y hombres, siendo que la decisión de volver al sistema anterior a la situación de emergencia sanitaria, de presencialidad en el puesto de trabajo, también afecta a la totalidad de la plantilla. Por ello, difícilmente puede apreciarse una actuación empresarial vulneradora del derecho a la igualdad, sin perjuicio de que las circunstancias apuntadas en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 31 de mayo de 2021, que se citó por la parte actora, como ya lo hiciera este Tribunal en sentencias anteriores desde la de 15 de enero de 2007, impongan que deban ponderarse por los órganos jurisdiccionales las particulares circunstancias de la trabajadora solicitante de las medidas de conciliación frente a las necesidades organizativas de la empresa, como asís e hará por esta juzgadora, so pena de incurrirse en una vulneración de sus derechos fundamentales por parte de este órgano, pero no, vulneración ocasionada por la decisión empresarial.
Por ello, no cabe sino rechazar la alegación de vulneración de derecho fundamental sostenida por la parte actora, desestimando, al tiempo, la pretensión indemnizatoria anudada a la vulneración que no ha sido apreciada.
TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión, dispone el artículo 34.8ET que 'las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
En esta materia de conciliación de la vida familiar y laboral debe traerse a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 12 de marzo de 2019, que, con cita de su anterior sentencia de 15 de diciembre de 2017, recordaba que 'el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999:
'LaConstitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.
Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.
La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)
-De otro lado, también en la Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos recoge:
'El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. La regulación del acceso a bienes y servicios es objeto de atención por la Ley, conjugando los principios de libertad y autonomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. También se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración.
Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa.(...)'
El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:
' (...) 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.
El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.(...)'
Y el Artículo 44. 1º: 'Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'
-La Direct iva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:
' (...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo, más adaptados a las necesidades cambiantes de la sociedad y que deben tener en cuenta a la vez las necesidades de las empresas y de los trabajadores; 7. Considerando que la política familiar debe contemplarse en el contexto de los cambios demográficos, los efectos del envejecimiento de la población, el acercamiento entre generaciones y la promoción de la participación de las mujeres en la vida activa (...)'
Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Direct iva 2010/18/UE del Consejo , de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.
-La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de lamujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó 'el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer' que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.
La Convención, en su artículo 11.1º y 2º c) dispone lo siguiente:
' 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)
c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)'
-También el Conven io de la OIT nº 156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts 3 y 4 lo siguiente:
' Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)
Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:
permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;
tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.'
Y más específicamente en su artículo artículo 9 : 'Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales'.
-El art. 8.3º de la Carta Social Europea (RCL 1980, 1436, 1821) , hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a: 'A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo'. Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
-Tal y como se ha venido fijando por nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente Senten cia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (RTC 2018, 140) (BOE 25 de enero de 2019), corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, en el sistema español mediante la selección de derecho aplicable al supuesto controvertido, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. ( STS 102/2002 FJ 7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.
Tras la cita de esta normativa y desde la perspectiva constitucional de este derecho, la misma sentencia trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, en cuya fundamentación jurídica se recoge:
' (...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)
El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego (...)'
E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:
' (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14CE) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2CE(...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento (...)' .
Finalmente, la sentencia citada, tras analizar las circunstancias concurrentes en el caso sometido a su consideración, también apunta a que 'la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado, tal y como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (por todas, la sentencia 17/2003 de 30 de enero de 2003 )'.
Dicho esto, en el caso que es objeto de la presente resolución por la actora se pretende el reconocimiento de su derecho a prestar servicios en la modalidad de trabajo a distancia, o teletrabajo. Frente a esta petición, la empresa demandada reconoce el derecho que asiste a la trabajadora a la concreción horaria también interesada de 9:30 a 13:30 horas, como expresamente se reconoce en la comunicación de 22 de junio de 2021, pero entiende que no procede acceder al trabajo a distancia, debido a la ' la desescalada que se realizará gradualmente del 100% de la plantilla del call center'.
Pues bien, en primer término ha de ponerse de manifiesto por esta juzgadora el carácter poco concreto o genérico de las razones esgrimidas por la empresa para denegar la solicitud de la trabajadora, limitándose a aludir, como se acaba de decir, a la desescalada, mención ésta que no abordan la concreta situación de la trabajadora. Frente a lo anterior, por la parte actora se ha acreditado mediante la documental que aportada que su hija menor acude a una escuela con horario de entrada entre las 9:00 y las 9:30 horas y salida a las 14:00 horas; así como que el padre de la menor presta servicios en la entidad DIRECCION002., a jornada completa y en régimen de turnos; extremos éstos que, por otro lado, no han sido cuestionados por la parte demandada. Y lo anterior, debiendo apuntarse que la actora disfruta ya de una reducción de jornada precisamente por guarda legal del 50% de la jornada, como también se desprende de la documental aportada por esa parte. Por tanto, se estima por esta juzgadora que la parte demandante ha acreditado efectivamente un interés necesitado de protección para la conciliación de su vida profesional con la atención de la menor al tener que llevarla y recogerla del centro escolar al que acude, atención ésta que no puede ser cubierta por el otro progenitor considerando los turnos rotatorios a que se encuentra sometido, y ello, teniendo en cuenta la necesidad de desplazamiento de la actora al centro de trabajo sito en la localidad de DIRECCION001, que la demandante cifraba en su escrito de solicitud en unos 40 minutos de desplazamiento, y que no ha sido tampoco negado por la parte demandada.
Acreditado este interés, y no apreciándose abuso alguno en la petición formulada por la actora, debe reiterarse lo que ya se ha adelantado, y es que la empresa no ha acreditado circunstancia alguna concreta relativa al funcionamiento de la empresa que impida o dificulte gravemente la realización de la modalidad de trabajo propuesto por la trabajadora demandante, ya que, como reconoció expresamente el representante de la empresa en su interrogatorio practicado el día del juicio y así recoge el informe emitido por la Inspección de Trabajo obrante a las actuaciones, desde el mes de marzo de 2020 los trabajadores de la entidad demandada, debido a la situación de pandemia generada por la Covid-19, han venido prestando servicios en la modalidad de teletrabajo, también la actora, que en la actualidad sigue prestando servicios en esta modalidad de trabajo a distancia desde su domicilio, como indicó el Sr. Bienvenido. Esta modalidad de trabajo, a pesar de haberse instaurado con motivo de la grave situación de emergencia sanitaria vivida, lo cierto es que ha sido y, aún es, una realidad en la empresa demandada, por lo que no puede compartirse la argumentación sostenida por el Sr. Letrado de la parte demandada relativa a que lo solicitado por la demandante obligaría a implantar un sistema de trabajo inexistente en la empresa; y así, la actora ha venido prestando sus servicios con absoluta normalidad desde el mes de marzo de 2020 y hasta la actualidad, a pesar de problemas técnicos puntuales, que todos los que hemos ejecutado esta modalidad de trabajo nos hemos visto obligados a soportar, pero sin que se haya acreditado disfunción alguna en la prestación del servicio de modo generalizado y debido a esta modalidad a distancia del trabajo prestado. A lo anterior debe añadirse que, pese a lo argumentado por la representación de la parte demandada, no se ha acreditado adecuadamente por la empresa razones organizativas que impidan la continuidad de la modalidad de trabajo a distancia que la actora viene realizando, ya que, a pesar de lo manifestado por el representante de la empresa el día del juicio en relación con el software preciso para la prestación del servicio al cliente DIRECCION003, a cuyo servicio se encuentra adscrita la actora, el cual, dijo el Sr. Bienvenido, precisa de una conexión telefónica fija, no puede desconocerse que, como él mismo afirmó, este servicio se está prestando en la actualidad mediante el empleo de otro software proporcionado por el propio cliente DIRECCION003, no habiéndose probado que la referida empresa, DIRECCION003, haya requerido la prestación del servicio con el software inicial, como tampoco que el actualmente empleado sea inoperativo o produzca problemas técnicos, mediante la aportación, por ejemplo, de una comparativa de incidencias producidas durante la utilización de este software provisional frente a las acontecidas durante el empleo del sistema inicial. Y lo anterior, debiendo añadirse que la empresa no ha ofrecido alternativa alguna a la trabajadora que le permita compatibilizar su necesidad de atención a la menor a la entrada y salida del centro escolar con la prestación de trabajo de forma presencial en el centro de trabajo, como podría haberse hecho mediante la flexibilización de la hora de entrada y salida de la actora, ofreciéndole una hora de entrada y salida flexible en un margen de 15 minutos, con recuperación posterior de ese tiempo de trabajo no prestado por la actora.
En consecuencia, siendo esto así, ponderando todo lo anterior, debe concluirse que el interés que debe protegerse es el de la menor y, por ende, el de su madre trabajadora, debiendo estimarse en su integridad la pretensión contenida en la demanda de reconocimiento a la actora de la modalidad de trabajo a distancia.
CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la pretensión indemnizatoria se refiere, como es sabido, el artículo 139 de la LRJS, al que se remite el artículo 138 bis en el caso, como el presente, de reclamación sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia basada en el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, dispone que 'en la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador'.
Ahora bien, se considera por la que suscribe que por la parte actora no se ha acreditado la efectiva producción de daño o perjuicio alguno derivado de la medida que acaba de ser reconocida, tal y como le incumbía de conformidad con las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria al orden social, cuyo apartado segundo prevé que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. En primer término, por cuanto la reincorporación de la actora al trabajo presencial no ha llegado a ser efectiva aún; y por otro lado, y respecto a la situación de ansiedad supuestamente generada por la notificación de la modificación, debe indicarse que en modo alguno se ha acreditado que la actora haya sufrido una afectación psicológica precisamente derivada de la actuación empresarial materializada en la denegación de la modalidad de trabajo que se ha reconocido mediante la presente resolución, habiéndose limitado la parte demandante a aportar, como Documento 7, unos correos electrónicos intercambiados entre la actora y su propio Letrado en el que la actora alude a una supuesta ansiedad, pero sin que se haya aportado informe médico alguno del que se desprenda, con carácter objetivo, y más allá de las meras manifestaciones efectuada por la demandante a su defensor en juicio, este estado psicológico, y muy especialmente, una evaluación especializada de la que pueda derivarse de forma concluyente la vinculación con el trabajo del supuesto padecimiento de la actora. En el mismo sentido debe añadirse que los honorarios abonados por la demandante a su Abogado que se desprenden del mismo bloque documental 7 aportado en modo alguno pueden ser reputados como daños y perjuicios derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, que son los únicos que el precepto antes citado permite acumular a la demanda de conciliación de la vida familiar y laboral, y ello sin perjuicio de que, en el caso de que se hubiera alegado y acreditado una actuación empresarial constitutiva de mala fe o temeridad, pudieran incluirse estos honorarios en la condena en costas a imponer a la empresa al amparo de lo establecido en el artículo 97 de la LRJS, cosa que no se ha solicitado por la parte demandante ni se aprecia de oficio que concurra por la que suscribe en el presente supuesto.
Por ello, no sólo no cabe acceder a la pretensión indemnizatoria derivada de una vulneración de derechos fundamentales que no se ha estimado acreditada, como se dijo anteriormente, sino también ha de procederse a la desestimación de la pretensión resarcitoria formulada al amparo de lo establecido en el artículo 139 de la LRJS, al no haberse acreditado daño o perjuicio alguno.
Por todo lo expuesto,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D.ª Claudia contra la entidad GLOBALIA CALL CENTER, S. A., reconociendo a la actora su derecho a prestar servicios en la modalidad de trabajo a distancia, CONDENANDOa la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
