Sentencia SOCIAL Nº 414/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2021 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0020287

Procedimiento Recurso de Suplicación 74/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 444/2020

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 414-21

AS

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 74-21 interpuesto por LA LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID en representación y defensa de CONSEJERÍA DE ECONOMÍA EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha 29-6-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 444-20, seguidos a instancia de ALYAGUARA S.L.U. frente a la recurrente, en reclamación de IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- En fecha de 31 de marzo de 2020 se presentó por la mercantil Alyaguara S.L.U. ante la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación de expediente de regulación de empleo (ERTE) por fuerza mayor, tres trabajadores afectados y duración idéntica a la de declaración del estado de alarma ( folios 73 a 124 de las actuaciones).

SEGUNDO.- La Dirección de Trabajo dictó resolución de fecha de 7 de abril de 2020 en el expediente 60991/20 denegando la petición al 'no constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ALYAGUARA S.L.U. por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho de la presente resolución' Se da íntegramente por reproducida dicha resolución que obra a los folios 21 y 22 de las actuaciones.

TERCERO.-Constituye el objeto social de la mercantil la explotación de clínicas de fisioterapia, gimnasia preventiva y de recuperación funcional, centro médico de especialidades, venta de aparatos de salud para usuarios, centro de estética y medicina estética, venta de toda clase de productos relacionados con la fisioterapia y estética, cursos de formación y especialización nutricional, de fisioterapia, gimnasia deportiva, equipos médicos, ondas de choque radial y focal, punción seca y osteopatía.

CUARTO.-En fecha de 18 de marzo de 2020 el Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España emitió un informe técnico jurídico sobre el cierre de los centros de fisioterapia como consecuencia del Covid 19 del siguiente tenor: 'En base al requerimiento establecido por el artículo 22.2 a) del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas emite el siguiente informe:

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE FISIOTERAPEUTAS DE ESPAÑA

El Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo establece en su nueva redacción del artículo 10 de 'Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales', establece que 'Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando'

La Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 expresa en su punto Séptimo. Apertura al público de establecimientos médicos: 'A efectos de interpretación del artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19, se entienden por establecimientos médicos aquellos en los que se requiere la prestación, por parte de profesionales sanitarios, de la asistencia necesaria para resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento'.

En virtud de lo anterior, todos los centros de Fisioterapia del territorio nacional sólo podrán atender patologías que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento y teniendo que aplazar el resto de los tratamientos, que son los mayoritarios, hasta que se levante el estado de alarma.

Los tratamientos de fisioterapia son intervenciones terapéuticas que implican un contacto directo con el paciente, muy cercano y mantenido en el tiempo, de tal manera que existe el más alto riesgo de contagio entre el fisioterapeuta y el paciente. Por lo que es obligatorio, para prestar la asistencia, que el fisioterapeuta disponga de las siguientes medias de protección: mascarillas y gafas de protección, guantes de nitrilo, batas desechables y soluciones hidroalcohólicas; por cada paciente que trate.

Actualmente, existe una situación de desabastecimiento de las medidas de protección enumeradas, debido que las mismas no se encuentran en los distribuidores de material sanitario por estar englobadas dentro del apartado tercero de la Orden SND/233/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen determinadas obligaciones de información de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE FISIOTERAPEUTAS DE ESPAÑA acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En virtud de lo anterior, el Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España entiende que todos los centros de fisioterapia de titularidad privada del territorio nacional deben de permanecer cerrados, con la excepción de las urgencias imprescindibles e inexcusables y con los elementos de protección establecidos.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda interpuesta por la mercantil Alyaguara S.L.U. frente a la a la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, y en consecuencia con revocación de la resolución impugnada de fecha de 7 de abril de 2020 declaro la concurrencia de la causa de fuerza mayor, quedando autorizado el ERTE de suspensión de contrato de trabajo interesado por escrito de fecha de 31 de marzo de 2020.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2-2- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 14-4-21, señalándose el día 28-4-21 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la letrada de la Comunidad de Madrid frente a sentencia nº 149/2020 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, de fecha 29 de junio de 2020, en sus autos 440/2020, que estimó la demanda interpuesta por la mercantil ALYAGUARA S.L.U contra la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, y, en consecuencia, con revocación de la resolución impugnada de fecha de 7 de abril de 2020, declaró la concurrencia de la causa de fuerza mayor, quedando autorizado el ERTE de suspensión de contrato de trabajo interesado por escrito de fecha de 31 de marzo de 2020.

SEGUNDO.- El recurso se estructura en un exclusivo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193LRJS, en el que se denuncia infracción del artículo 217 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y 22 del RD 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como art. 10 y anexo I del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y la Orden 367/2020, de 13 de marzo, de la Consejería de Sanidad por la que se adoptan medidas preventivas para la salud pública en la comunidad de Madrid.

A criterio de la recurrente, los supuestos de causa mayor han sido taxativamente fijados por el legislador, y, en cuanto concepto jurídico indeterminado, ha sido definida por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva.

Expone a continuación, en un discurso argumentativo claro y bien desplegado técnicamente, que el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, califica de fuerza mayor 'las suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de

medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre'.

En su virtud, y en su opinión, para la concurrencia de fuerza mayor temporal por COVID19 se requiere hallarse en alguna de las siguientes situaciones:

A) Causas directas:

1. Medidas gubernativas de contención adoptadas como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

2. Incidencia de la enfermedad en la plantilla, ya sea de manera directa, o por razones de aislamiento preventivo decretados por razones médicas acreditadas.

B) Causas Indirectas:

1. Suspensión o cancelación de actividades.

2. Cierre temporal (locales de afluencia pública).

3. Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías.

4. Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Agrega debe ponderarse, en primer lugar, la aplicación de la Ley, en su sentido literal, sin poder hacer extensión o equidad de la misma, al no estar previsto por la norma, ex art. 3 del Código Civil. El legislador ha considerado en el art. 22 del citado RD 463/2020 que tales supuestos, exclusivamente, constituyen una situación de fuerza mayor. Son por tanto supuestos tasados, determinados y de interpretación estricta, no flexible o extensiva, siendo en concreto los siguientes:

a) Suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública por imperativo legal: incluye aquellos supuestos en que se la normativa del estado de alarma obliga a cerrar la actividad empresarial, que son las actividades incluidas en los arts. 9 y 10 del Real Decreto 463/20 de 14 de marzo (BOE 14-3-20), modificado por el art. 10 del Real Decreto 465/20 de 17 de marzo (BOE 18-3-20), en concreto las siguientes:

- La actividad educativa y de formación: Colegios, Universidades y los Centros de formación.

- La actividad comercial: locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para +la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.

- La actividad cultural, recreativa, deportiva y otras adicionales como: Museos; Archivos; Bibliotecas; Monumentos; Espectáculos públicos; Esparcimiento y diversión; Café-espectáculo; Circos; Locales de exhibiciones; Salas de fiesta; Restaurante-espectáculo; otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados; Culturales y artísticos: Auditorios, Cines, Plazas, recintos e instalaciones taurinas; otros recintos e instalaciones: Pabellones de Congresos, Salas de conciertos, Salas de conferencias, Salas de exposiciones, Salas multiuso, Teatros; Deportivos: Locales o recintos cerrados, Campos de fútbol, rugby, béisbol y asimilable, Campos de baloncesto, balonmano, balonvolea y asimilable, Campos de tiro al plato, de pichón y asimilables, Galerías de tiro, Pistas de tenis y asimilables, Pistas de patinaje, hockey sobre hielo, sobre patines y asimilables, Piscinas, Locales de boxeo, lucha, judo y asimilable, Circuitos permanentes de motocicletas, automóviles y asimilables, Velódromos, Hipódromos, canódromos y asimilables, Frontones; trinquetes, pistas de squash y asimilables, Polideportivos, Boleras y asimilables, Salones de billar y asimilables, Gimnasios, pistas de atletismo, Estadios, Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados; Espacios abiertos y vías públicas: Recorridos de carreras pedestres, Recorridos de pruebas ciclistas, motociclistas, automovilísticas y asimilables, Recorridos de motocross, trial y asimilables, Pruebas y exhibiciones náuticas, Pruebas y exhibiciones aeronáuticas, Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados; Actividades recreativas de baile: Discotecas y salas de baile, Salas de juventud; Actividades recreativas Deportivo-recreativas: Locales o recintos, sin espectadores, destinados a la práctica deportivo-recreativa de uso público, en cualquiera de sus modalidades; Juegos y apuestas: Casinos, Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar, Salones de juego, Salones recreativos, Rifas y tómbolas, Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego, Locales específicos de apuestas; Culturales y de ocio: Parques de atracciones, ferias y asimilables, Parques acuáticos, Casetas de feria, Casetas de feria, Casetas de feria, Parques zoológicos, Parques recreativos infantiles; Recintos abiertos y vías públicas: Verbenas, desfiles y fiestas populares o manifestaciones folclóricas; De ocio y diversión: Bares especiales: Bares de copas sin actuaciones musicales en directo, Bares de copas con actuaciones musicales en directo; De ocio y diversión.

- La actividad de hostelería y restauración (pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio): Tabernas y bodegas, Cafeterías, bares, café-bares y asimilables, Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables, Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables, Bares-restaurante, Bares y restaurantes de hoteles, excepto para dar servicio a sus huéspedes, Salones de banquetes, Terrazas.

Y todo ello, de conformidad con las diferentes Órdenes e Instrucciones dadas por las autoridades sanitarias ,y en concreto por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, como Orden 338/20, Orden 344/20 y Orden 367/20, entre otras.

Por ello se apreciaría fuerza mayor para las empresas que desempeñen dichas actividades, dado que la suspensión o cierre de las mismas viene impuesta legalmente. Y, en consecuencia, no estarían suspendidas aquellas actividades esenciales como las incluidas en el sector primario (agricultura, ganadería, pesca y acuicultura), ni tampoco aquellas del sector industrial que presten servicios esenciales.

b) Restricciones en el transporte público y en general de la movilidad de las personas y/o mercancías: Se refiere a las limitaciones a la movilidad de las personas previstas en el art. 7 del Real Decreto 463/20, permitiendo sólo el desplazamiento para realizar ciertas actividades como: desplazarse al lugar de trabajo, a entidades financieras y de seguro, asistencia a personas vulnerables, etc.

Y, en consecuencia, los ciudadanos no podrían desplazarse para realizar otro tipo de tareas, ni acudir a otros establecimientos diferentes de los previstos. Por tanto, podría justificar una situación de fuerza mayor aquellas suspensiones de contrato o reducción de jornada que tengan causa directa en la limitación de movilidad y transporte en empresas como: comercio de bienes no esenciales (tiendas de ropa, zapaterías, joyerías, etc.), auto escuelas, etc.; siempre que no se permita suministrar dicha actividad online o por entrega a domicilio.

c) Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad: Se refiere a aquellas empresas que no puedan continuar su actividad por falta de suministro de recursos o falta de proveedores.

d) Situaciones urgentes y extraordinarias derivadas del contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria (debidamente acreditadas): Se refiere a supuestos decretados por la autoridad sanitaria, sin que pueda ampararse otros casos donde la empresa suspende su actividad por miedo al contagio o por no poder cumplir sus obligaciones de prevención de riesgos.

No obstante, lo expuesto, hay que tener en cuenta que el art. 10 del Real Decreto 463/20 en sus apartados 1, 3 y 4 hace referencia a que 'se suspende la apertura al público' de dichos locales, establecimientos o empresas, pero no impide que se pueda seguir desarrollando parte de la actividad que desempeñan. Y, en consecuencia, no estarían afectadas por fuerza mayor aquellas actividades de dichas empresas que puedan seguir realizándose y que no impliquen la apertura al público, como los restauradores de museos, la atención telefónica, la gestión administrativa interna o la entrega a domicilio en la actividad de hostelería u otras actividades.

Fuera de los supuestos anteriores, continúa diciendo, el criterio citado anteriormente establece que debe entenderse que estamos ante una suspensión o reducción por causas económicas o productivas 'por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave'.

Por todo lo expuesto, para que se pueda suspender un contrato o reducir la jornada por fuerza mayor conforme a derecho, habrá de tenerse en cuenta los siguientes presupuestos:

- si es una actividad esencial, no cabe suspender por fuerza mayor porque se sigue prestando (salvo la parte de actividades no afectadas por la misma, en la que sí podría apreciarse una fuerza mayor parcial).

- aun siendo actividad no esencial, cabría no suspender cuando se siga prestando la misma sin apertura al público, pero de forma online o por teletrabajo (salvo que concurran circunstancias especiales que impidan su realización conforme al art. 22 del Real Decreto- Ley 8/20).

En consecuencia, a la vista de la normativa expuesta y demás normativa reglamentaria que la desarrolla, habría de examinarse en cada caso concreto la actividad realizada por la empresa solicitante y el modo de prestación de la misma, a fin de determinar si procede o no estimar la concurrencia de fuerza mayor que justifique la suspensión de los contratos laborales o la reducción de la jornada de los trabajadores afectados.

Por tanto, cuando el empresario no tiene una merma de los ingresos como consecuencia de dicho hecho externo, no procede la apreciación de fuerza mayor, pues ello provocaría un enriquecimiento injusto al empresario y un perjuicio al trabajador.

Y todo ello sin olvidar que si la empresa tiene una merma importante de ingresos o una reducción grave de la producción a consecuencia del COVID-19, podría acudir, en cualquier caso, al ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción previsto en el art. 23 del Real Decreto Ley 8/20.

A juicio de la recurrente existen ciertos tratamientos que no admiten demora y que deben ser atendidos no acreditando la empresa la existencia pacientes que no reúnan estos requisitos, y, por lo tanto, el fundamento de derecho TERCERO, no encuentra sustento probatorio.

En conclusión, y en opinión de la recurrente, corresponde al demandante la prueba de que concurren las circunstancias para otorgar el ERTE y como puede observarse de la lectura de la sentencia no se fija en ningún hecho probado la existencia de pérdidas o cierre de tienda que motivaran la concesión del mismo. La disminución de actividad podría dar lugar a la petición de un ERTE por causas económicas, pero no por fuerza mayor. Tampoco puede basarse el mismo en la falta de material cuando no hay prueba.

TERCERO.- Se ha opuesto la empresa en su escrito de impugnación haciendo valer, en esencia, se encuentra totalmente imposibilitada para desarrollar su actividad habitual tanto por falta de medios como de fin en sí mismo de la actividad, para practicar actuaciones que se puedan definir como urgencias imprescindibles e inexcusables y que eran las únicas permitidas. Así mismo tampoco contaba con los equipos de protección individual que en su caso hubieran llegado a proteger tanto a los trabajadores como a posibles clientes, lo que hubiera supuesto un riesgo de contagio por las condiciones en las que se hubiera podido desarrollar la actividad.

En opinión de la empresa la CAM trata de desacreditar de manera totalmente extemporánea (no compareció al acto del juicio) y sin la más mínima motivación todo el conjunto de la prueba practicada en el acto de la vista llegando a afirmar que no se ha cumplido con la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, cuando de la prueba practicada se pudo vislumbrar el cese total de la actividad tras el cierre temporal del local de afluencia pública, en particular, tras advertirse la cancelación de cualquier tipo de vía de facturación, lo que se tradujo en unos ingresos de cero euros durante una serie de mensualidades.

Por tanto, y concluye su alegato, como consecuencia del dictado del estado de alarma se produjo una conexión causal entre las medidas afrontadas para frenar la pandemia y el cese de la actividad, habiendo quedado debidamente acreditado durante el acto de la celebración del juicio la imposibilidad absoluta de la actividad por toda una serie de cuestiones de índole sanitaria y no solo económica que hubieran podido suponer un ERTE por circunstancias de la producción tal y como pretende la recurrente.

CUARTO.- Lo que ha quedado acreditado es que:

1.- En fecha de 31 de marzo de 2020 se presentó por la mercantil Alyaguara S.L.U. ante la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación de expediente de regulación de empleo (ERTE) por fuerza mayor de tres trabajadores afectados y duración idéntica a la de declaración del estado de alarma folios 73 a 124 de las actuaciones).

2.- La Dirección de Trabajo dictó resolución de fecha de 7 de abril de 2020 en el expediente 60991/20 denegando la petición al ' no constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa ALYAGUARA S.L.U. por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho de la presente resolución' Se da íntegramente por reproducida dicha resolución que obra a los folios 21 y 22 de las actuaciones.

3.- Constituye el objeto social de la mercantil la explotación de clínicas de fisioterapia, gimnasia preventiva y de recuperación funcional, centro médico de especialidades, venta de aparatos de salud para usuarios, centro de estética y medicina estética, venta de toda clase de productos relacionados con la fisioterapia y estética, cursos de formación y especialización nutricional, de fisioterapia, gimnasia deportiva, equipos médicos, ondas de choque radial y focal, punción seca y osteopatía.

4.- En fecha de 18 de marzo de 2020 el Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España emitió un informe técnico jurídico sobre el cierre de los centros de fisioterapia como consecuencia del Covid 19 señalando, y en lo que aquí interesa:

'(..) todos los centros de Fisioterapia del territorio nacional sólo podrán atender patologías que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento y teniendo que aplazar el resto de los tratamientos, que son los mayoritarios, hasta que se levante el estado de alarma.

Los tratamientos de fisioterapia son intervenciones terapéuticas que implican un contacto directo con el paciente, muy cercano y mantenido en el tiempo, de tal manera que existe el más alto riesgo de contagio entre el fisioterapeuta y el paciente. Por lo que es obligatorio, para prestar la asistencia, que el fisioterapeuta disponga de las siguientes medias de protección: mascarillas y gafas de protección, guantes de nitrilo, batas desechables y soluciones hidroalcohólicas; por cada paciente que trate.

Actualmente, existe una situación de desabastecimiento de las medidas de protección enumeradas, debido que las mismas no se encuentran en los distribuidores de material sanitario por estar englobadas dentro del apartado tercero de la Orden SND/233/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen determinadas obligaciones de información de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE FISIOTERAPEUTAS DE ESPAÑA acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En virtud de lo anterior, el Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España entiende que todos los centros de fisioterapia de titularidad privada del territorio nacional deben de permanecer cerrados, con la excepción de las urgencias imprescindibles e inexcusables y con los elementos de protección establecidos.'

QUINTO.- Con estas premisas fácticas la sentencia de instancia, después de examinar profusamente la normativa de aplicación, entiende que se dan los requisitos para apreciar la suspensión de los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor derivada del Covid 19, razonando que:

' Conforme a las normas indicadas se desprende claramente que la fuerza mayor concurre en esta situación, toda vez que ha tenido lugar una suspensión o cancelación de actividades (que es exactamente lo que ocurre en el caso de autos), puesto que la actividad a la que se dedica la mercantil, atendiendo a su objeto social ha quedado suspendida en su totalidad, como consecuencia de la práctica paralización de la actividad a la que se atendía, destacándose en este punto que el propio Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España emitió un informe técnico jurídico aconsejando dicha suspensión, entendiendo entiende que todos los centros de fisioterapia de titularidad privada del territorio nacional debían de permanecer cerrados, con la excepción de las urgencias imprescindibles e inexcusables, sin que la mercantil cuente con servicio de urgencias, y con los elementos de protección establecidos, no disponiendo dicha empresa de los mismos, habida cuenta de la carencia de éstos, como hecho notorio.'

SEXTO.- Acompaña la razón a la CAM compartiéndose por la Sala sus criterios, por lo que el recurso se estima.

La empresa demandante tiene por actividad la explotación de clínica de fisioterapia y, por tanto, como centro médico que presta servicios con profesionales o facultativos sanitarios no se vio afectada por la suspensión de actividades ni por el cierre temporal de locales, ya que el art. 10 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el RD 465/20 de 17 de marzo, establece que ' Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos (...) sanitarios...' (en la redacción inicial se decía 'médicos'), como es el caso de la empresa demandante. Tampoco queda comprendida en el ANEXO del citado RD 463/2020, que incluye una relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida. Tampoco concurre ninguna de las restantes situaciones que se consideran constitutivas de fuerza mayor (restricciones en el transporte público o en la movilidad de personas o mercancías, falta de suministros, contagio de la plantilla, medidas de aislamiento preventivo).En particular, respecto a las limitaciones de movilidad, el art. 7.1.b) del RD 463/20 permite expresamente circular por las vías o espacios de uso público para la asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

El apartado séptimo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, dispone lo siguiente:

'Séptimo. Apertura al público de establecimientos médicos.

A efectos de interpretación del artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, se entienden por establecimientos médicos aquellos en los que se requiere la prestación, por parte de profesionales sanitarios, de la asistencia necesaria para resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento.'

Se ha de recordar asimismo que el 28 de marzo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuyo artículo 1 declaraba como de carácter esencial, los centros, servicios y establecimientos sanitarios, con independencia de su titularidad o forma de gestión, que determinara el Ministerio de Sanidad, estando obligados dichos centros a mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes.

SÉPTIMO.-Indicar que, mediante el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se ha establecido una relación de actividades esenciales, tanto del sector público como del sector privado, para las que se permite continuar su actividad durante el período comprendido entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive. Así, el anexo del citado real decreto-ley en su punto 9 establece la continuidad de la actividad de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, al tiempo que habilita en su artículo 5 al Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, a modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en el citado real decreto-ley.

OCTAVO.- Por otra parte, en virtud de la Orden SND/310/2020, de 31 de marzo, por la que estableció como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios, a fin de determinar la relación de centros, servicios y establecimientos sanitarios a los que debido a su importancia en la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, debe considerarse como de carácter esencial la actividad de la mercantil demandante. Su art. 2 dispone que ' se determinan como servicios esenciales a los efectos previstos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, los centros, servicios y establecimientos sanitarios previstos en el anexo'.Y dentro de dicho anexo se comprenden Consultas médicas, las Consultas de otros profesionales sanitarios, proveedores de asistencia sanitaria sin internamiento. Nótese constituye el objeto social de la mercantil demandante la explotación de clínicas de fisioterapia, gimnasia preventiva y de recuperación funcional, centro médico de especialidades, venta de aparatos de salud para usuarios, centro de estética y medicina estética, venta de toda clase de productos relacionados con la fisioterapia y estética, cursos de formación y especialización nutricional, de fisioterapia, gimnasia deportiva, equipos médicos, ondas de choque radial y focal, punción seca y osteopatía.

NOVENO.- En suma, no puede apreciarse fuerza mayor, porque un centro de fisioterapia es un servicio esencial atendido por fisioterapeutas, que son profesionales sanitarios con formación universitaria y estudios terapéuticos, y además es preciso que las situaciones relacionadas en el precepto sean la causa directa de la pérdida de actividad.

Por ello, hay que concluir que no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020. Cuando aquella no concurre, pero se producen circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, resulta de aplicación el art. 23 de la misma norma y debe tramitarse la suspensión de contratos o la reducción de jornada de conformidad con ese precepto, sin requerir la autorización de la Administración. El dato de que exista un informe técnico jurídico emitido por el Consejo General de colegios de fisioterapeutas aconsejando el cierre de centros, con las excepción de urgencias, no es vinculante ni puede contradecir la normativa de orden público a que se ha hecho méritos.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral(actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, desestimar la demanda y absolver a la entidad recurrente.

Sin costas,

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Comunidad de Madrid frente a sentencia nº 149/2020 del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, de fecha 29 de junio de 2020, en sus autos 444/2020, en virtud de demanda deducida por la mercantil ALYAGUARA S.L.U contra la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, y, en su consecuencia, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones y absolvemos a la parte demandada.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 007421 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 007421.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.