Sentencia SOCIAL Nº 414/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 336/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0077980

Procedimiento Recurso de Suplicación 336/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 851/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 414/2022

Ilmos. Sres

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA ORELLANA CANO

En Madrid a treinta de junio de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 336/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO GOMEZ RIVERA en nombre y representación de D./Dña. Felipe, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 851/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Felipe frente a BANCO SANTANDER SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Felipe, ha prestado servicios laborales por tiempo indefinido, a jornada completa, para la demandada BANCO SANTANDER S.A., del sector de la banca privada, desde el 17 de octubre de 2006, con categoría profesional de Técnico nivel 5, apoderado desde el 01-12-07 y desde el 23-11-20, en puesto de Gerente de Empresas. Por el desempeño de su trabajo el demandante venía percibiendo un salario anual bruto anual por todos los conceptos de 49.000,00 euros (hecho conforme).

SEGUNDO.- El 03-11-20, BANCO SANTANDER inició periodo de consultas para la reducción de plantilla mediante ERE, que afectaría inicialmente a un total de 5.072 empleados. El 15-12-20 se alcanzó un acuerdo con la representación de los trabajadores, que incluía la reducción de la plantilla afectada hasta la suma de 3.572 trabajadores, que incluía un periodo de adscripción voluntaria al sistema de bajas incentivadas, respecto del cual la empresa se reservaba el derecho a aceptar o no la solicitud en función de sus necesidades organizativas o de conveniencia de mantener al empleado debido a su perfil o por razones de equilibrio de plantillas y además unas medidas sociales de acompañamiento. Finalmente, también un pacto de recolocación interna para 1.100 trabajadores, fundamentalmente menores de 50 años, en las empresas del grupo GRUPO SANTANDER OPERACIONES ESPAÑA S.L. e INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS S.A., con mantenimiento de la antigüedad y salario fijo y otros beneficios sociales, planes de pensiones, pólizas de seguros, etc; medidas de movilidad geográfica y plan de recolocación externa (folios 96 al 105).

TERCERO.- El 03-02-21, el actor solicitó su adscripción voluntaria al ERE, mediante despido incentivado. Esta petición le fue rechazada por el Banco, el 10-03-21, en el curso de una reunión sostenida con el demandante, en la que se le hizo entrega en presencia de testigos de las cartas obrantes al documento nº 8 folios 284 al 294, en las que se le propone su recolocación en la empresa del Grupo denominada SANTANDER CONSUMER VOICE S.A., en puesto de trabajo de técnico de contact center o teleoperador, con efectos de 12-04-21, con mantenimiento de su salario fijo, aunque con reducción de la retribución variable, por importe anual total de 46.100,00 euros. El actor rechazó la oferta de recolocación.

CUARTO.- El 11-03-21, el actor causó baja por incapacidad temporal por crisis de ansiedad.

QUINTO.- Mediante carta de fecha 06-04-21, enviada por burofax a la empresa y recibida el 08-04-21, el demandante anuncia su intención de presentar una demanda de extinción de contrato ex art. 50 del ET , basada en considerar inaceptable el ofrecimiento de recolocación que califica de atentatorios de sus derechos fundamentales (folios 22 al 25).

SEXTO.- En el Departamento de Atención al Cliente se recibe el 26-02-21, una denuncia sobre presuntas irregularidades cometidas por el demandante (doc. 16 de la demandada, folios 388 al 423), que es enviada al Departamento de Relaciones Laborales, donde se inicia una investigación.

El 09-04-21, la empresa demandada comunica por email al actor la suspensión cautelar de empleo, para la investigación de unos hechos denunciados por un cliente presumiblemente contrarios a la normativa interna en materia de protección de datos e información confidencial de clientes, de conformidad al art. 71 del Convenio de Banca . Al propio tiempo se le informa de la suspensión de su adscripción a SANTANDER CONSUMER VOICE S.A.

El 01-06-21 la Unidad de Control de Red (UCR) emite informe sobre los hechos y da traslado al demandante, que estaba de baja por incapacidad temporal, de un pliego de preguntas, que son contestadas el 04-06-21 (folios 380 al 383).

El 15-06-21, el Banco pone en conocimiento del sindicato CC.OO., del que el actor es afiliado, el expediente disciplinario, efectuando alegaciones (folios 297 al 304).

El 17-06-21, el Comité de Irregularidades de BANCO SANTANDER, órgano del Banco con competencia para sancionar, recibe el informe sobre los hechos.

SÉPTIMO.- Mediante carta de fecha 25 de junio de 2021, entregada por burofax el 01-07¬ 21, la empresa comunica al demandante la extinción del contrato por despido disciplinario, con efectos de la recepción de la carta, que tuvo lugar el 01-07- 21. En dicha carta se imputa a D. Felipe haber incurrido en conducta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual al amparo del art. 70.1, 2 y 9 del convenio colectivo de aplicación, por incumplimiento del deber general del secreto profesional y confidencialidad sobre información relativa a clientes de la entidad, consistente en el uso indebido de los datos bancarios de un cliente a favor de otro cliente por los hechos y en las circunstancias que se describen en dicho documento, que se tiene por reproducido en aras a la brevedad -folios 92 y 93-.

OCTAVO.- Han resultado acreditadas las conductas imputadas en la comunicación de despido, en los términos descritos en la carta sancionadora.

El actor que tiene número de empleado NUM000, fue Director de la Oficina de BANCO SANTANDER de la localidad de Baños de Montemayor (Madrid), en el periodo del 01/12/19 al 19/11/20 y era gestor de la cuenta del cliente YDROLIA ENERGÍA Y SERVICIOS, en la que su esposa -Dña. Matilde.- a la sazón antigua empleada de la demandada- presta servicios.

El actor facilitó a su esposa -vinculada a YDROLIA-, a través de su número de empleado y uso del ordenador corporativo del Banco, el acceso a posiciones y operativa del cliente del Banco ARYS DISEÑO Y CONSTRUCIÓN S.L., en interés de YDROLIA, con la que tenía tratos comerciales. Ello ocurrió los días 8/1/20, 4/2/20, 14/2/20 y 31/3/20, en las circunstancias que constan en la carta de despido (folios 305 al 307).

NOVENO.- Existe un Código General de Conducta de BANCO SANTANDER, que el actor conoce (folios 455 al 457), en cuyo capítulo II.22.1 y 2, alude al deber general de secreto profesional respecto a cuantos datos e información conozcan los trabajadores como consecuencia de su actividad profesional, ya procedan o se refieran a clientes o al Grupo Santander o a otros empleados, estando prohibido el uso de los datos o información en beneficio propio o de terceros no autorizados. También impone que los datos e informaciones relativos a cuentas, posiciones financieras, estados financieros, negocios y, en general la actividad de los clientes, será tratada con confidencialidad y únicamente se trasladará a terceros ajenos al Grupo Santander con autorización expresa del cliente y según procedimientos legalmente regulados (folios 424 al 453).

DÉCIMO.- La empresa se rige por el XXIV Convenio Colectivo Estatal del sector de Banca Privada (BOE núm. 76, 30-3-21).

UNDÉCIMO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

DUODÉCIMO.- Con fecha 27 de febrero de 2021 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, sin que haya tenido lugar la celebración del acto. El día 28 de julio de 2021 se presentó demanda, que fue repartida a este Juzgado de lo Social el 2 de agosto de 2021.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda presentada por D. Felipe, frente a la empresa BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido acordado por dicha empleadora el 1 de julio de 2021, con libre absolución a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Felipe, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/05/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Formula el presente recurso la parte actora frente a la sentencia que desestimó su demanda de despido contra BANCO SANTANDER S.A. y declaró procedente el mismo, acordado el día 1 de julio de 2021, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En la demanda rectora de la presente litis, el actor postulaba con carácter principal, la declaración de nulidad de su despido, por vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE) acumulando a dicha acción, una reclamación de cantidad por importe de 100.006 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Y subsidiariamente, interesaba la declaración de improcedencia del despido, invocando en primer término la prescripción de las faltas imputadas, por transcurso de los plazos tanto largo como corto que establece el art. 60.2 del ET, con base en que se le imputan unos hechos cometidos los días 8/1/20, 4/2/20, 14/2/20 y 31/3/20, siendo despedido mediante carta de fecha 25-06-21, con efectos de 01-07- 21; y en cuanto al fondo, alegaba incumplimiento de requisitos formales de la carta de despido, e inexistencia de los incumplimientos imputados e incumplimiento del principio de gradualidad en las sanciones.

La sentencia recurrida no acoge la excepción de prescripción, y desestima la demanda; y frente a la misma se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS y dos motivos de censura jurídica, amparados en el apartado c) del citado precepto procesal.

Dicho recurso fue impugnado por BANCO SANTANDER S.A., que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Comenzaremos por fijar definitivamente el relato fáctico sobre el que posteriormente habremos de aplicar el derecho, y para ello, resolvemos con carácter previo, aún cuando se formula en segundo lugar, el motivo amparado en el art. 193 b) LRJS.

Se interesa la revisión del hecho probado octavo por entender que el mismo contiene expresiones predeterminantes del fallo; y con apoyo en la carta de despido, propone para el mismo la siguiente redacción:

'El actor tiene número de empleado NUM000, fue Director de la Oficina de BANCO SANTANDER de la localidad de Baños de Montemayor (Madrid) en el periodo del 01/12/19 al 19/11/2020, y era gestor de la cuenta del cliente YDROLIA ENERGIA Y SERVICIOS, en la que su esposa-Dña. Matilde.- a la sazón antigua empleada de la demandada Banco de Santander'

Revisión que en absoluto procede, por cuanto si bien es cierto que la Jurisprudencia (por todas SSTS de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992) viene señalando que 'el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico), resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio', no lo es menos que se conceptúan como conceptos predeterminantes del fallo' ...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación'.( SSTS de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986)).

Y en el supuesto que analizamos, ni se aprecia tal predeterminación en el primer párrafo del hecho probado octavo, cuando indica que 'han resultado acreditadas las conductas imputadas en la comunicación de despido en los términos descritos en la carta sancionadora', ya que se trata de la plasmación de una conclusión tras la valoración de la prueba, que a continuación se desglosa, y que no contiene expresión alguna para cuya comprensión se requieran especiales conocimientos de derecho. Por otra parte, discrepa de la redacción del tercer párrafo, en cuanto a la expresión 'facilitó', y apoya la pretendida revisión en la propia carta de despido aportada, no siendo la misma, documento hábil para fundar la pretendida revisión fáctica ( STS 11-07-89, RJ 1989/5453; STS 26-12-1990 (RJ 1990, 9835), por cuanto se limita a determinar los hechos en que se funda la empresa para proceder al despido, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LJS; pero no es un documento adecuado para obtener la modificación de los hechos probados establecidos por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le atribuye el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que el motivo fracasa.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el art. 193 c), se formulan dos motivos.

-En el primero, se denuncia la violación del artículo 58 y 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, junto con los artículos 71.2 y 72 del XXIV Convenio Colectivo del sector de la Banca (B.O.E. 30/03/2021), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con los supuestos de inicio del cómputo del plazo de prescripción (entre otras la STS de 11 de octubre de 2005 que se menciona en el Fundamento Derecho Tercero de la Sentencia recurrida). Sostiene que si bien es cierto que el Banco estaría habilitado para proceder a una investigación interna para averiguar los hechos, dicha investigación no puede dilatarse sine diepor un plazo superior al previsto en el convenio colectivo. Y tras realizar un análisis de las fechas, concluye que el Banco debió accionar al tener conocimiento de los hechos en los términos establecidos en el convenio, y no haciéndolo así, actuó de mala fe e incurrió en un 'fraude de ley' en la aplicación de su proceso de investigación, puesto que el mismo sólo se activa el día 9 de abril de 2021 cuando habían pasado ya 43 días de la denuncia (26 de febrero 2021); señalando que además en dicho proceso de investigación se superaron los plazos previstos en el artículo 72.1 del Convenio al estar suspendido el actor por investigación del 9 de abril al 9 de junio, comunicándole el despido con efectos 1 de julio. Por todo ello, estima que el motivo ha de ser acogido, y declararse la prescripción de las faltas, de conformidad a lo previsto en el artículo 60.2 del E.T. y jurisprudencia de aplicación declarándose por ende, la improcedencia del despido debido a la prescripción de las supuestas faltas.

-En el segundo de los motivos, se denuncia la violación de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los trabajadores, sosteniendo que no se acreditó la culpabilidad del actor en los hechos enjuiciados, ni tan siquiera una posible negligencia culpable, por cuanto el Informe de la Unidad Control Red, base del despido, carece de los elementos de prueba necesarios para probar la actuación activa o pasiva del actor; y seguidamente discrepa de la valoración de las pruebas documentales y testificales realizada por la juzgadora de instancia, negando la veracidad de los Whataspp de la denuncia, para llegar a la conclusión de que se produjo el despido sobre una base de la que no existió prueba veraz sobre la participación del actor y su necesaria culpabilidad a efectos del despido.

Alteramos el orden de resolución de los motivos, analizando en primer término el motivo 2º, en el que se ha de determinar la comisión por parte del actor de los hechos imputados al mismo en la carta de despido y la calificación de los mismos. Y en función de lo anterior, procederemos en su caso, a analizar el primero de los motivos, para ver si concurre la prescripción de las faltas excepcionada por la recurrente.

Con carácter previo, recordaba la STS núm. 230/2020 de 11 marzo. RJ 20201454 que cuando los motivos de infracción normativa se vinculan a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida sino las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido, no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676) , rec. 172/2010).'

Y esto es lo que acontece en el presente supuesto, en el que el motivo de censura jurídica que plantea el recurrente parte de una falta de prueba de la participación del actor en los hechos imputados. Se pretende analizar el Informe de Unidad de Control de Red (UCR), así como la testifical del autor de dicho Informe, y se alegan unos hechos sobre el denunciante, que en absoluto se recogen en el relato fáctico; por otra parte, se niega la veracidad de los whatsapp y la identidad de los remitentes, para concluir afirmando que el Banco procede al despido sin prueba adverada.

Debe la Sala partir del relato de probanzas que recoge la sentencia recurrida, y en concreto de lo consignado en el ordinal Octavo, en el que se deja constancia de que las conductas imputadas en la carta de despido resultaron acreditadas; y lo concreta diciendo:

'El actor que tiene número de empleado NUM000, fue Director de la Oficina de BANCO SANTANDER de la localidad de Baños de Montemayor (Madrid), en el periodo del 01/12/19 al 19/11/20 y era gestor de la cuenta del cliente YDROLIA ENERGÍA Y SERVICIOS, en la que su esposa -Dña. Matilde.- a la sazón antigua empleada de la demandada presta servicios.

El actor facilitó a su esposa -vinculada a YDROLIA-, a través de su número de empleado y uso del ordenador corporativo del Banco, el acceso a posiciones y operativa del cliente del Banco ARYS DISEÑO Y CONSTRUCIÓN S.L., en interés de YDROLIA, con la que tenía tratos comerciales. Ello ocurrió los días 8/1/20, 4/2/20, 14/2/20 y 31/3/20, en las circunstancias que constan en la carta de despido (folios 305 al 307).'

Amén de lo anterior, el ordinal Noveno, indica que 'existe un Código General de Conducta de BANCO SANTANDER, que el actor conoce (folios 455 al 457), en cuyo capítulo II.22.1 y 2, alude al deber general de secreto profesional respecto a cuantos datos e información conozcan los trabajadores como consecuencia de su actividad profesional, ya procedan o se refieran a clientes o al Grupo Santander o a otros empleados, estando prohibido el uso de los datos o información en beneficio propio o de terceros no autorizados. También impone que los datos e informaciones relativos a cuentas, posiciones financieras, estados financieros, negocios y, en general la actividad de los clientes, será tratada con confidencialidad y únicamente se trasladará a terceros ajenos al Grupo Santander con autorización expresa del cliente y según procedimientos legalmente regulados (folios 424 al 453).'

Poniendo en relación ambos hechos probados, resulta evidente que la conducta del actor, de facilitar o permitir a su esposa el acceso a posiciones y operativa de un cliente del Banco (ARYS DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.L.), en interés de otro (YDROLIA ENERGÍA Y SERVICIOS), en el que aquella prestaba servicios, supone un claro incumplimiento de la normativa interna del Banco (Código General de conducta), y una transgresión de la buena fe contractual y fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas, tipificadas como faltas muy graves en el art. 70.1 y 2 del Convenio colectivo de aplicación; y en el art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores.

Traemos a colación la STS de 19-07-10, RJ 20107126, que recoge los criterios jurisprudenciales en relación con la interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2 d) del ET, relativos a la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, como causa justificativa del despido disciplinario, en la que se indica:

' A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas'.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, parece evidente que la buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que resultó inalterado, el actor tenía un deber de secreto profesional respecto a datos e informaciones de los clientes que conociera como consecuencia de su actividad profesional, y tenía prohibido el uso de tales datos o información en beneficio propio o de terceros no autorizados. Y lo cierto es que resultó acreditado que en las fechas indicadas en el ordinal octavo, se accedió desde su ordenador corporativo del banco a través de su número de empleado a los datos de cuentas y posiciones de un cliente (ARYS DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.L.), y se trasladaron dichos datos sin autorización del citado cliente, a una empresa (YDROLIA ENERGÍA Y SERVICIOS), también cliente del Banco, en la que prestaba servicios la esposa del actor. Ya fuera el mismo actor, o su esposa, quien accediera a los datos señalados y los difundiera, lo cierto es que la responsabilidad es en todo caso de aquél, que es quien tiene la obligación contractual con el banco de respetar la confidencialidad y el secreto profesional, habida cuenta que permitió a su esposa el uso de su ordenador corporativo, para acceder a los datos de un cliente que ni siquiera pertenecía a la oficina en la que prestaba servicios, y hubo de facilitarle su número de empleado. Se trata de una actuación que sin duda quiebra el principio de la buena fe y supone una pérdida de confianza depositada en el actor, por parte del Banco.

La empresa tipifica dichas faltas como muy graves, previstas en los apartados 1º, 2º y 9º del art. 70 del Convenio colectivo de Banca, e incumplimientos de la normativa interna del Banco, en concreto de los apartados incluidos en el Titulo III Pautas Generales de conducta 11 y Título IV. Pautas de Conducta para situaciones concretas, capítulo I conflictos de interés; 15, y Capítulo II. Control de Información y Confidencialidad, 22 y 23 del Código General de Conducta de la Entidad.

Con los hechos acreditados, y analizados anteriormente, resulta evidenciado el incumplimiento del actor de la normativa interna expuesta, así como su ocultación, de tal suerte que el Banco tan solo conoció el hecho mediante la denuncia recibida en el Departamento de Atención al cliente el 26-02-21 por el cliente cuyos datos fueron difundidos sin autorización.

Entendemos, compartiendo el criterio de la magistrada de instancia que las conductas acreditadas justifican la declaración de procedencia del despido.

Estamos ante un incumplimiento grave y culpable y la actuación del actor constituye una grave quiebra de los principios sobre los que se asienta la relación laboral, y especialmente de los que sirven de fundamento al desempeño de una función basada en la confianza y responsabilidad. El actor, con su actuación acreditada, quebró la fidelidad y lealtad que había de tener para con el banco como trabajador, y con su comportamiento la entidad ha perdido la confianza que inicialmente tenía; y aún cuando no desconoce la Sala que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4356) , 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626), entre otras), no es menos cierto que en el presente supuesto, la conducta del actor ha quebrado por completo la confianza del Banco, al actuar a sus espaldas, incumpliendo y vulnerando los más elementales principios establecidos en su normativa, cual es el deber de secreto profesional, y deber de confidencialidad para con los clientes; y pese a que no consta la existencia de sanciones previas durante su prestación laboral, no pueden pasarse por alto tan graves infracciones, recordando a este respecto que cuando se quiebra la confianza, no cabe aplicar graduaciones, ya que en la confianza no hay grados; debiendo por tanto ser calificada la conducta del actor, como falta muy grave merecedora de la máxima sanción; por lo que el motivo se desestima, al no apreciarse las infracciones denunciadas por el recurrente.

CUARTO.-Una vez constatada la entidad y adecuada calificación de las faltas imputadas al actor, entraríamos en el análisis del siguiente motivo, en el que se denuncia la violación del artículo 58 y 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, junto con los artículos 71.2 y 72 del XXIV Convenio Colectivo del sector de la Banca (B.O.E. 30/03/2021), y restaría por dilucidar si las mismas se encontraban prescritas al momento de hacerse efectivo el despido, debiendo al respecto determinar cuál es el día inicial del plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores, previsto en el artículo 60.2 ET , en un supuesto como el presente en el que se sanciona la conducta de un empleado de banca que comete irregularidades, calificadas por la empresa de abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual. En concreto, se trata de establecer si el plazo de prescripción se inicia cuando se tienen indicios o sospechas de la existencia de hechos sancionables o cuando la empresa, tras la oportuna investigación, tiene conocimiento cabal y completo de los hechos acaecidos.

Centrado así el debate, y trayendo a colación el art. 60 de Estatuto de los trabajadores las faltas muy graves prescribirán 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.En el mismo sentido se pronuncia el art. 72 del Convenio colectivo de aplicación.

En cuanto al procedimiento sancionador, dispone el art. 71 del Convenio: '2. En aquellos supuestos o situaciones que, por sus especiales características, la Empresa requiera de un período previo de investigación para el más adecuado conocimiento del alcance y naturaleza de los hechos, podrá decretarse cautelarmente la suspensión de empleo pero no de sueldo, de la persona afectada por dicha situación, por un plazo máximo de dos meses, estando ésta a disposición de la Empresa durante el tiempo que dure dicha suspensión.'

Y dicha cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo, Sala IV, teniendo ya elaborada una consolidada jurisprudencia, de la que se hace eco la Sentencia núm. 811/2019 de 27 noviembre. RJ 20195427, con cita de las anteriores SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud. 3217/2002 (RJ 2004, 5410); de 11 de octubre de 2005, Rcud 3512/2004 (RJ 2005, 8007) y de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 (RJ 2018, 3028); entre otras), y que se resume del siguiente modo:

'a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.'

En aplicación de la doctrina expuesta, resulta obvio a la vista del relato fáctico que el Comité de irregularidades de BANCO SANTANDER, órgano del Banco con competencias para sancionar, recibe el Informe sobre los hechos el día 17 de junio de 2021. Es a través de dicho Informe como tuvo el Banco un conocimiento pleno y exacto de las irregularidades llevadas a cabo por el actor; y procede al despido de este, mediante carta de 25 de junio de 2021, entregada al actor por burofax el 1 de julio de 2021, con lo que en absoluto se habría excedido el plazo previsto en el art. 60.2 del Estatuto de los trabajadores.

Resulta del relato de probanzas que es la denuncia de un cliente (D. Raimundo), recibida en el Departamento de Atención al Cliente el día 26-02-21, sobre irregularidades cometidas por el actor hoy recurrente, y enviada al Departamento de Relaciones Laborales, la que propicia el inicio de las investigaciones. Se inicia investigación en dicho Departamento, según consta en el HP 6º; se suspende cautelarmente de empleo al actor durante la investigación el día 9-04-21; y el día 1-06- 21 se le da traslado del informe emitido por la UCR, con un pliego de preguntas que son respondidas el 4-06-21.

El Departamento de Relaciones laborales da traslado al Sindicato CCOO del que es afiliado el actor, del Expediente Disciplinario, que hace las correspondientes alegaciones el 17-06-21.

Y el mismo día 17-06-21, el comité de irregularidades del Banco, que es el órgano con competencia para sancionar, recibe el informe sobre los hechos, procediendo a remitir al actor carta de despido el 25-06-21, que es entregada mediante burofax el 1-07-21.

Lo único que al respecto señala el Convenio colectivo en su art. 71.2 es que 'en aquellos supuestos o situaciones que, por sus especiales características, la Empresa requiera de un período previo de investigación para el más adecuado conocimiento del alcance y naturaleza de los hechos, podrá decretarse cautelarmente la suspensión de empleo pero no de sueldo, de la persona afectada por dicha situación, por un plazo máximo de dos meses, estando ésta a disposición de la Empresa durante el tiempo que dure dicha suspensión.'žy esto es lo que hace el Banco, suspendiendo de empleo al actor, durante la investigación.

Entendemos, a la vista de las imputaciones, y las averiguaciones realizadas, que la empresa no podía sancionar al actor de forma adecuada, sin conocer a fondo cuales eran las conductas por éste realizadas. En el momento de recibirse en Atención al cliente, la denuncia de D. Raimundo, con la documentación adjunta, se remite la misma al Departamento de Relaciones laborales, donde se inicia una investigación. No se puede presumir que desde la fecha de la denuncia hasta la suspensión cautelar, la entidad no estuviera haciendo averiguaciones, como pretende el recurrente.

Se suspende cautelarmente de empleo al actor el día 9 de abril de 2021, y el Informe sobre la investigación de los hechos se emite el día 1 de junio de 2021, dando traslado del mismo al demandante, produciéndose el despido el día mediante carta de 25 de junio de 2021, entregada al actor el 1 de julio.

Difícilmente cabe aquí estimar prescritas las faltas imputadas; por cuanto el plazo de los seis meses del art. 60.2 del ET debería computarse según lo razonado, a partir del día en que la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, el día 26-02-21 al recibirse la denuncia en el Departamento de Atención al cliente, razón por la que ese plazo no había transcurrido cuando el 1-07-21 se le notificó el despido.

Y el plazo corto de los 60 días tampoco había transcurrido cuando se notificó el despido, ya que el día inicial de dicho cómputo sería el 1-06-21, fecha en que se emite el Informe por la Unidad de Control de Red, sobre los hechos imputados al actor.

Por todo lo cual, no cabe sino desestimar íntegramente este último motivo, y con él, el recurso en su integridad, con la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de Madrid, en autos 851/2021, a instancia del recurrente contra el BANCO SANTANER SA, sobre DESPIDO, y se confirma la sentencia recurrida

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0336-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0336-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.