Sentencia Social Nº 4143/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2288/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8003864

JSP

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 6 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4143/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Belen frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 25 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 76/2013 y siendo recurridos Flora y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo: ' Que DESESTIMO la demanda promovida por Belen frente a Flora Y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) sobre despido, Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Belen La demandante prestó servicios para la demandada como dependienta, con un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 594,60 euros. Las partes suscribieron u contrato de trabajo en fecha 11/10/2012, cuyo contenido se da por reproducido, que consignaba como fecha de inicio de la relación laboral la de 15/10/2012 y preveía un periodo de prueba de dos meses. (contrato de trabajo) .

SEGUNDO.- En fecha 30/11/2012 la empresa comunicó a la demandante la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba. (folio 20)

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa mediante la celebración de la correspondiente conciliación, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la trabajadora contra la sentencia que en materia de despido ha desestimado su demanda por entender que no ha existido despido verbal, sino un desistimiento empresarial a la continuación del contrato de trabajo dentro del plazo de 2 meses. Conforme a los hechos declarados probados las partes suscribieron un contrato de trabajo en fecha 11 de octubre de 2012, que consignaba como fecha de inicio de la relación laboral la del 15 de octubre de 2012 y preveía un período de prueba de 2 meses (hecho probado primero). Finalmente en fecha 30 de noviembre de 2012 la empresa comunicó a la demandante la extinción del contrato de trabajo por no superación del período de prueba, según resulta del folio 20 que consta en los autos. Ha de hacerse constar que la empresa, que estaba legalmente citada para el acto de juicio, no compareció al mismo, sin perjuicio de lo cual la sentencia de instancia no tuvo a la demandada por confesa sobre los hechos de la demanda, atendidas las pruebas documentales existentes aportadas por la propia demandante.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado 4º en el sentido de que 'a pesar de que las partes suscribieron un contrato de trabajo en fecha 11 de octubre de 2012 la trabajadora inició su prestación de servicios para la empleadora con anterioridad a la firma del mismo, concretamente el 13 de septiembre de 2012'. Para justificar tal pretensión la recurrente se funda en el folio número 21 de los autos que corresponde al ingreso efectuado por la empleadora doña Flora a la trabajadora doña Belen de la cantidad de 300 € en fecha 2 de octubre de 2012 y en concepto de ' salario septiembre'. Por otra parte constan en autos anotaciones manuales de fechas anteriores al mes de octubre (folios 23 y ss) que se presentan como instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo y que no pudieron ser exhibidas a la demandada, citada personalmente para el acto de juicio, por no haber comparecido a los actos de juicio. Por tanto fundamentalmente en base al extracto bancario que es completamente expresivo del ingreso de una nómina correspondiente al mes de septiembre, esto es del mes anterior al de la suscripción del contrato de trabajo, ha de estimarse el motivo.

Pretende asimismo la recurrente la adición de un nuevo hecho probado 5º según el que la trabajadora fue despedida verbalmente por la empleadora el pasado 18 de diciembre de 2012. La recurrente funda su pretensión en los folios 32 a 37 de los autos, consistentes en las referidas instrucciones manuales, que conforme es habitual en las mismas ostentan al principio la fecha a que se refieren y que se extienden hasta el día 18 de diciembre de 2012. Al tratarse manifiestamente de documentos escritos por la misma persona con la misma letra de contenido claramente empresarial en forma de instrucciones dadas a la trabajadora sobre la forma de actuar en la tienda, y del mismo tipo a las existentes con anterioridad a la suscripción del contrato de trabajo y durante la vigencia del mismo, ha de estimarse asimismo el motivo.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 24 de la constitución , artículo 91.2 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículos 217.2 y 334 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y artículos 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Entiende en sustancia la recurrente que a pesar de haber acreditado documentalmente en el acto de juicio que la actora prestó sus servicios para la empleadora demandada con anterioridad y posterioridad a la duración del contrato de trabajo (desde el 13 de septiembre de 2012 al 12 de diciembre de 2012, durante tres meses) y a pesar de haber acreditado en el acto de juicio con la confesión de la empleadora demandada que la recurrente había sido despedido verbalmente, el juzgador desestimó la demanda de la trabajadora.

En el presente caso ha de entenderse que efectivamente se ha producido la infracción denunciada en la medida en que consta directamente que la trabajadora estaba prestando servicios para la empresa con anterioridad a la fecha de la suscripción del contrato de trabajo escrito. Efectivamente este contrato es de fecha 11 de octubre de 2012. No obstante ello consta en el folio 21 de los autos una pantalla impresa que indudablemente corresponde a una operación bancaria del banco que en su parte superior izquierda se indica, en el que se detallan concretamente el número de la misma, su fecha de ejecución del 2 de octubre de 2012, la ordenante, que es la empresaria demandada, su número IBAN, el importe nominal de 300 €, la cuenta de la beneficiaria, su nombre, que es el de la recurrente, y finalmente el concepto en el que expresamente se indica de 'salario septiembre'.Teniendo en cuenta que la orden es del 2 de octubre, es completamente congruente con el hecho de que la transferencia sea del salario del mes inmediatamente anterior, esto es del de septiembre. De todo ello ha de entenderse sin duda alguna que la trabajadora prestó servicios durante este mes, aunque fuera solo desde el 13 de septiembre, tal como corresponde a la parte proporcional de los salarios ingresados.

CUARTO.-Por otra parte, respecto de la confesión presunta, la Sala ha declarado con reiteración que los hechos deben de acreditarse por quien los alega mediante prueba suficiente para llevar a la convicción del Juzgador, sin que la incomparecencia del demandado obligue a tener por confesa a la parte incompareciente, si de las pruebas aportadas por quien efectúa la pretensión no resulta de forma razonable la realidad de los hechos alegados. No se trata ciertamente de que la parte demandante deba de acreditar lo que en buena lógica corresponde acreditar a la demandada, y que por tanto la mera postura pasiva pueda favorecer a quien la adopta, pero sí de exigir a quien alega determinados hechos como base de su pretensión la acreditación suficiente de tales hechos, necesaria en todo caso, haya o no incomparecencia del demandado, sin que a la inversa, la incomparecencia de la demandada deba de favorecer a la demandante, al eximirle de acreditar los hechos que justifican su solicitud. En suma, el ejercicio de la facultad o no de tener por confeso a la demandada incomparecida ha de ejercitarse de forma razonable, no imponiendo una carga superior al compareciente, pero tampoco inferior, sin que la simple alegación de hechos que sean ordinarios y no extraordinarios exima de acreditarlos. La incomparecencia no ha de dificultar ni facilitar la prueba de los hechos, y en la medida en que ocurra lo primero la distribución de la carga de la prueba puede ser modulada. No se trata pues solo de que se pueda no ejercitar la facultad de tener por confesa a la parte incomparecida cuando se aleguen hechos extraordinarios, ni de que existan en autos indicios contrarios a lo alegado, sino también cuando no resulte la acreditación suficiente del fundamento de la pretensión.

No obstante, pero, a la inversa ha de tenerse también en consideración que cuando lo que se alega por la demandante es el incumplimiento por la empresa de sus obligaciones legales de documentación del contrato y de entrega de las hojas de salario, así como de afiliación a la Seguridad Social, de forma que lo que se invoca en definitiva es que la relación laboral se ha desarrollado por imposición de la empresa de forma clandestina, las reglas de distribución de la carga de la prueba imponen a la empresa especialmente la carga de dar cuenta de los hechos que la actora pueda acreditar respecto de las relaciones habidas entre las partes, aunque no sean a través de los documentos legalmente impuestos, que se alega que por definición no existen dada la voluntad de ocultación alegada, siempre teniendo en cuenta la facilidad o dificultad probatoria que pueda existir conforme a las circunstancias.

No puede en tales casos decidirse sobre la existencia de la relación laboral negativamente por el hecho de que no consten los documentos legales, si la empresa no ha acreditado con claridad la razón por la que existen otros documentos o pruebas indiciarias de la existencia de la relación laboral. Solo así se impondrá también a la empresa la carga de acreditar los hechos que son la base de su propia posición negadora de la relación, equilibrándose adecuadamente para cada parte las respectivas cargas de probar conforme a las circunstancias los hechos que aleguen. Al efecto establece el art. 217.6 LEC que ' para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, ni tampoco al demandado la carga de probar los hechos en que basa su oposición, cuando por la naturaleza de los hechos alegados es posible una actividad probatoria compartida de las respectivas posiciones.

Especialmente ha de tenerse en cuenta en casos como el presente si la empresa está legalmente citada de forma por correo certificado, de forma que la incomparecencia es voluntaria, por lo que si no acredita la razón de la existencia de los indicios favorables a la relación laboral probando que son debidos a otra causa, entonces es ineludible tener por confesa a la demandada, de forma análoga a como ha de hacerse cuando la parte 'rehusase declarar, o persistiese en no responder afirmativa o negativamente', en que podrá ser tenido por confeso en la sentencia, igual que si 'no compareciese sin causa a la primera citación' ( art. 91.2 LRJS ). Con lo que del hecho base de la no comparecencia injustificada la norma deduce la consecuencia de la falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso ' iuris tantum'y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario.

En tales casos, la evitación de fraude, que también compete a los tribunales, especialmente en posibles casos de desaparición de la empresa y de demandas sin acreditación alguna, -aun cuando en tales supuestos la carga de la prueba ha de realizarse también en función de las circunstancias conforme a la facilidad probatoria existente, pues en casos de ocultación absoluta de la relación laboral es posible la inexistencia de prueba-, no puede extenderse de forma tal que se desestime la demanda cuando la parte demandante ha hecho todo lo que alega que puede hacer, y la demandada, pudiendo oponerse y acreditar su oposición, no lo ha hecho en absoluto.

Esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en que la demandada no ha comparecido estando legalmente citada y no ha explicado el sentido de la trasferencia efectuada a la trabajadora antes de la suscripción del contrato escrito, y tampoco la ha dado de las anotaciones manuales que aparecen prima facie como suyas. Por todo ello ha entenderse que efectivamente la trabajadora empezó a prestar sus servicios con anterioridad a la suscripción del contrato de trabajo, que por tanto la denuncia de la continuación de la prueba no puede tenerse por realizada, en la medida en que no cumple los requisitos legales de estar establecida en el contrato escrito que dio inicio a la relación laboral; así como también ha de entenderse que la trabajadora fue despedida verbalmente en la fecha que alega, dada la existencia en esta misma fecha de anotaciones escritas en las hojas de instrucciones que aporta.

Por ello la empresa ha de ser condenada alternativamente a su opción a readmitir a la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a indemnizarla con 33 días de salario por año, a prorrata de los meses trabajados, así como eventualmente al importe de los salarios de tramitación en caso de opción por la readmisión Consiguientemente, tal como asimismo solicita, han de serle abonados los salarios en su parte proporcional hasta la fecha del despido durante los 18 días de septiembre en que prestó servicios, además de la parte proporcional de vacaciones por el período trabajado, por un total de 495,33 €, con más el 10% de interés legal por mora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Belen cotra la sentencia de fecha 25 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social 31 de los de esta ciudad en el procedimiento 76/2013 promovido por la recurrente frente a Flora y el Fondo de Garantia Salarial, debemos de declarar y declaramos la improcedencia del despido verbal efectuado por la empresa y en consecuencia la condenamos a su opción a readmitir a la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo o en indemnizarla con la cantidad de 215,03 €, más el abono en caso de readmisión de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la misma. Asimismo condenamos a la empresa al abono en concepto de salarios no abonados del importe de 495,33 €, más el 10% de intereses en concepto de mora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.