Sentencia Social Nº 4149/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8048648

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 11 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4149/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 24 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 998/2011 y siendo recurrido/a Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2-11-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por don Pedro Antonio contra la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., debo DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO del demandante, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación por parte del trabajador.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Don Pedro Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , prestó sus servicios para la empresa demandada, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., con una antigüedad desde 14-9-1987, con una categoría profesional de Perito con funciones de Delegado de la empresa en la delegación de Martorell (núm.1230), percibiendo una retribución de 11.327,06€ brutos mensuales, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias e incentivos según la media de las nóminas del año 2011.

2º.- Mediante carta de despido de fecha 29-9-2011, que se tiene por reproducida constando aportada junto con la demanda de la parte actora, la empresa demandada procedía al despido disciplinario del demandante con efectos desde la misma fecha, por las causas especificadas en la referida carta, invocando el artículo 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

3º.- Consta dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en procedimiento nº 989/2011 sobre despido de doña Celsa , jefe administrativo en la delegación de Martorell, por la se absuelve a la empresa demandada por haber incurrido la demandante en la falta prevista en el artículo 54.2.d) del ET ., por los hechos que constan en la relación fáctica de la sentencia.

4º.- Consta Auditoria interna de la empresa realizada en la delegación durante los días 29 de agosto a 8 de septiembre de 2011, en la que se localizaron entre otras irregularidades, solicitudes de transferencia/cheque firmados en blanco, tres de ellas firmadas sólo por el delegado. Que la delegación iba trabajando con las empresas de doña Celsa y que en muchas ocasiones las facturas de proveedores y subcontratas no estás firmadas por el delegado.

5º.- Consta informe pericial aportado por la empresa en la que se concluye entre otras cuestiones que las sociedades vinculadas a doña Celsa facturaron 15,26 millones de euros en el periodo 2002-2011 confirmando los jefes de obra que ninguna de las sociedades vinculadas jamás ha prestado servicios en las obras en las que fueron responsables. Durante el periodo 2002- 2011 la delegación emitió notas de abono a Endesa por importe de 4,11 millones de euros en concepto de errores por medición sin que conste documentación soporte que justifique ni la emisión ni el importe de los abonos, apareciendo como autorización únicamente un visé en las notas de abono. Las notas de abono, en vez de ser compensadas con facturas emitidas por Cobra a Endesa, fueron pagadas mediante la emisión cheques manuales hasta el ejercicio 2006 y, a partir de ese momento, mediante la entrega de cheques bancarios emitidos por el BBVA. En los archivos contables de Cobra se encuentran copias de los cheques emitidos en los que figura Endesa como beneficiario de los mismos. Sin embargo, de la documentación facilitada por el BBVA a Cobra se desprende que tanto en la solicitud de cheques, firmada por doña Celsa y por la que parece ser la firma de don Pedro Antonio , como en los cheques que efectivamente emitió BBVA, el beneficiario no es Endesa sino que están emitidos al Portador. Entre los incumplimientos principales de los procedimientos establecidos por la empresa de la Delegación núm. 1230 se encuentran: la firma de cheques en blanco, la emisión de cheques y talones al portador por importe superior a 3.000€, el parte de tesorería no contiene la firma del Cajero ni del Delegado, determinados documentos emitidos por proveedores han sido contabilizados y pagados sin cumplir los requisitos formales establecidos.

6º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2007-2012.

7º.- Presentada la papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 27-10-11 se celebro el correspondiente acto con el resultado de 'sin avenencia' el día 23-11-2011, en el expediente nº NUM001 .

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Pedro Antonio invocando como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

La recurrente considera que debe declararse la nulidad de la sentencia por infracción del art. 24.1 de la CE en relación al 138 de la LOPJ y 90 de la LRJS causando indefensión, por cuanto solicitó pruebas necesarias para su defensa - para acreditar que los resultados económicos de la delegación eran tan favorables, que no podía sospechar los actos llevados a cabo por la jefa de administración de la delegación-, que le fueron denegadas por auto, contra el que interpuso recurso de reposición, que fue desestimado (folio 276) por considerar que el informe de auditoría era suficiente para conocer dichos datos económicos, siendo necesaria e impertinente aquella prueba. Contra esa resolución no cabía recurso. La forma en que actuaba ésta era tan depurada, que sólo podía haber sospechado si los resultados de la empresa fueran negativos, ni siquiera lo detectaron el personal que hacía los pagos durante años. Que ni se percataron de que la firma de los documentos no era la del actor, sino falsificada. Cuando se le dio traslado del informe de auditoría, al no constar los datos pretendidos en el mismo, se presentó escrito solicitando la prueba de nuevo (folio 283), sin motivación. Considera que de haberse admitido la prueba denegada, la resolución final del proceso hubiera sido distinta, por lo que se le ha causado indefensión.

Sobre la cuestión planteada, cabe decir que la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/2001, de 16 de julio de 2001 , señala que para que proceda la nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento debe concurrir la efectiva indefensión de la parte: d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 26/2000 ; 45/2000 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, F. 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, F. 2 ; 50/1988, de 22 de marzo, F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , F. 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, F. 8 ; 1/1996, de 15 de enero, F. 3 ; 170/1998, de 21 de julio, F. 2 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 2 ; 45/2000, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , F. 28).'

Aplicado cuanto antecede al supuesto examinado, es claro que no concurre el segundo de los requisitos estudiados, indefensión material, o al menos no ha quedado acreditada, puesto que si bien el recurrente alega, que de haberse practicado la prueba propuesta el resultado del litigio hubiera sido diferente, en la sentencia no se discute la situación económica favorable que tenía la empresa - dando credibilidad a lo que aquélla pretendía acreditar con dicha prueba- y respecto al modulo salarial que pretendía probar, no discute la recurrente el salario fijado en los hechos probados de la sentencia, por lo que ninguna incidencia hubiera tenido la admisión de la prueba sobre el mismo, no pudiendo por ello apreciarse el menoscabo efectivo del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, derecho inseparable del derecho mismo de defensa, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Y por ello ha de desestimarse el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto y el fundamento de derecho segundo de la sentencia para que se haga constar las dolencias que presenta el actor, al amparo de la prueba documental que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, la recurrente lo que pretende es que esta sala valore de nuevo la prueba practicada según su interpretación subjetiva, lo que está vedado en este recurso de suplicación pues el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto). El motivo debe fracasar.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción delos artículos 54 y 58 del ET , 70 del Convenio Colectivo , en relación con el 18 del acuerdo estatal del sector del metal y la jurisprudencia ( cita la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 1996 , de 21 de octubre de 2004 , 5 de octubre de 2005 ).

En concreto, la recurrente considera que la sanción de despido contempla conductas graves y culpables, no conductas calificadas de poco diligentes, pues la Sra. Celsa llevó a cabo conductas tendentes a apropiarse de ciertas cantidades de dinero, de forma tan depurada que el actor no pudo percatarse de lo que venía sucediendo. Considera que la conducta no es grave y culpable pues el actor lleva 25 años trabajando en la empresa y con una consideración profesional impecable a lo largo de su carrera profesional, que le llevaron a que fuera destinado a Chile durante los años 1997 a 2001 por su alto grado de pericia profesional. Las funciones del actor, entre otras, eran comprobar si las órdenes de pago que aquella le aportaba para su aprobación se correspondían con facturas de trabajos que tenían su correspondiente control por los jefes de obra. Resulta indiscutido que la jefa de administración - que tenía firma mancomunada con el actor- falsificaba las órdenes de pago que previamente habían sido aprobadas por el delegado, añadiendo posteriormente a su revisión ( antes de remitirlas al Departamento Central de Administración de Madrid) empresas creadas por ella o enmendando las cifras para desviar fondos, con el estampado de firmas escaneadas, no originales del delegado. Es evidente que el Sr. Pedro Antonio revisaba documentación y autorizaba pagos que no eran los que se recibían en el Departamento Central de Administración de la Compañía, con sede en Madrid. El actor carecía de verdadero dominio del hecho en la realidad de los pagos, que lo tenía la Administración de la Compañía, que no se percató de las empresas fantasma, ni que se cobraban a distinto vencimiento que el resto de proveedores de la compañía, ni de la firma estampada. El único hecho del que el actor hubiera podido percatarse de lo que hacía la sra. Celsa era que la empresa arrojase resultados negativos, lo que no era el caso. La falta de control de la empresa ( su departamento central de administración) no puede enervar su posición de garante absoluto para ver lo que estaba sucediendo, al tener la documentación falsificada en su podery realizar los pagos, por lo que pudieron advertir al actor de lo que estaba sucediendo.

Pues bien, la empresa imputa al actor incumplimiento contractual grave y culpable al transgredir la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, entendiendo que se ha producido una negligencia por omisión de su deber in vigilando que le corresponde como responsable de las funciones realizadas por el personal que dependía funcionalmente del mismo. La recurrente considera que la poca diligencia no puede ser causa de despido, pero no es la 'poca diligencia' lo que se imputa al actor, sino el incumplimiento del control por parte del personal que dependía de él, función que le corresponde por el cargo que desempeña pues consta acreditado por informe pericial aportado por la empresa, que en la Delegación de Martorell en la que ejercía funciones de Delegado, se detectaron incumplimientos de los procedimientos establecidos por la empresa, consistentes en la firma de cheques en blanco, la emisión de cheques y talones al portador por importe superior a 3.000 euros, el parte de tesorería no contenía firma del Cajero ni del Delegado y determinados documentos emitidos por proveedores fueron contabilizados y pagados sin cumplir los requisitos formales establecidos, y resulta evidente que dichos incumplimientos hubieran podido evitarse si el actor hubiera desempeñado correctamente las funciones de control que tiene encomendadas en la Delegación, lo que hubiera evitado la actividad fraudulenta cometida por la Sra. Celsa , jefa de administración de dicha delegación. La recurrente alega que era imposible que el mismo pudiera tener conocimiento de la actuación que ésta estaba llevando a cabo, y que ella era la que falsificaba la firma del actor, pero tales alegaciones pudieran tener trascendencia para un proceso penal, pero no en el actual de despido pues el puesto de Delegado que desempeñaba le obligaba ciertamente a controlar el trabajo que desempeñaban las personas que dependían de él y a evitar toda actuación negligente contraria a las normas de régimen interno de la empresa, que le prohibían, como señaló el testigo Sr. Rubén , firmar solicitudes de transferencia/cheques en blanco y cheques y talones al portador superiores a 3.000 euros sin la autorización del director de Zona, lo que ha resultado acreditado que aquél hizo, incumpliendo los deberes contractuales que tiene con la empresa, y cuya observancia podía haber cumplido con independencia del conocimiento o no que pudiera tener en relación con la actuación de la Sra. Celsa , evitando la conducta fraudulenta de ésta-

La recurrente niega que la conducta tenga suficiente gravedad y culpabilidad. No obstante, La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 establece que 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. '

A ella debe añadirse que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad..'

Teniendo en cuenta lo anterior, en el supuesto examinado, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia en cuanto a que la conducta del actor constituye una transgresión de la buena fe contractual y que es proporcionada a los hechos imputados que se han acreditado pues constituyen la falta de los más elementales deberes de buena fe que corresponde al actor por su cargo para con su empresario, pues ha resultado acreditado que ha existido incumplimiento de las funciones de control que tiene encomendadas y de las normas de régimen interno de la empresa, que han permitido que una trabajadora que depende funcionalmente del mismo, llevara a cabo conductas fraudulentas en perjuicio de la entidad, que podrían haberse evitado si el actor hubiera cumplido fielmente sus funciones y observado los procedimientos establecidos por su empresa. Ninguna incidencia tienen las alegaciones que hace el actor pretendiendo exculpar su conducta y culpando a la empresa y a otro Departamento, pues la empresa había contratado al mismo para velar por sus intereses delegando en el mismo la función de control sobre los empleados vinculados al mismo, que incumplió y motivó lo sucedido con perjuicio de la entidad.

Por lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Pedro Antonio contra la sentencia del juzgado social 4 de BARCELONA, autos 998/2011, de fecha 24 de julio de 2012, seguidos a instancia de la recurrente contra la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.