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29/11/2013
Sentencia Social Nº 415/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4449/2012 de 13 de Mayo de 2013
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Orden: Social
Fecha: 13 de Mayo de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CATALA PELLON, ALICIA
Nº de sentencia: 415/2013
Núm. Cendoj: 28079340052013100370
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 415
ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU
ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN
En Madrid, a trece de mayo de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 415/2013
En el recurso de suplicación nº 4449/2012, interpuesto por Dª Covadonga , Dª Mariola y Dª María Consuelo representadas por el Letrado Dª Rosario Martín Narrillos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 30 de los de Madrid, en autos núm. 1436/2011, siendo recurrido IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANONIMA OPERADORA, representado por el Letrado Dª Isabel Muñoz Vega, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Covadonga , Dª Mariola y Dª María Consuelo contra IBERIA LAE SA, en reclamación por DERECHOS, en la que solicitaban se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- Las demandantes, en la actualidad fijas de trabajos discontinuos, han prestado servicios a la demandada con las circunstancias de la demanda, no cuestionadas de contrario, como agente administrativo ( Mariola y María Consuelo ) o agente de servicios auxiliares ( Covadonga ), durante los períodos que se indican, bajo contratos eventuales por circunstancias de la producción, salvo que otra cosa se especifique, en los períodos que resultan de los informes de vida laboral que acompañan en su documental.
Covadonga
1-7-2002 a 31-12-2002
3-7-2003 a 3-1-2004
3-7-2044 a 3-1-2005
4-8-2005 a 3-2-2006
22-2-2006 a 21-8-2006
18-9-2006 a 29-9-2006 Interinidad por sustitución durante vacaciones.
2) Mariola
5-7-2004 A 4-1-2005
5-7-2005 A 4-1-2006
25-5-2006 A 21-11-2006
8-1-2007 A 30-4-2007
10-7-2007 A 17-3-2008
28-7-2008 A 30-11-2008
30-7-2009 A 27-1-2010
1-2-2010 A 2-5-2010
3) María Consuelo
15-8-2004 a 14-2-2005
16-8-2005 a 15-2- 2006
1-7-2006 a 28-12-2006
17-2-2007 a 16-2-2008
19-8-2008 a 18-8-2009
19-8-2008 a 18-8-2009
20-2-2010 a 19-2-2011
SEGUNDO.- De acuerdo con los certificados que aporta IBERIA tienen reconocidas las siguientes fechas a efectos de cómputo de antigüedad:
NOMBRE 2) CATEGORÍA 3) Fecha a efectos de progresión 3) Fecha cumplimiento segundo trienio. 4) Fecha en que pasó a fijo de actividad continuada a tiempo parcial.
1.- Covadonga 2) Agente Servicios Auxiliares 3) 1-7-2002 4) 27-11-2012 5) 1-4-2011
1.- Mariola 2) agente administrativo sector tierra 3) 5-7-2004 4) 20-8-2013 5) 1-4-2011
1.- María Consuelo 2) Agente administrativo del sector de tierra 3) 15-8-2004 4) 5-9-2013 5) 1-4-2011.
3.- Reclaman en sus demandas, tras aclaración de las mismas a instancia del Juzgado en plazo de subsanación al efecto, es que según la regla del art. 275-3 del Convenio Colectivo de la demandada la fecha de ingreso como trabajador fijo discontinuo es la del primer contrato y que esta antigüedad es la que debe prevalecer al transformarse en fijos ordinarios, que la empresa no le ha reconocido como fijos discontinuos los periodos trabajados como temporal y que el cómputo de antigüedad a efectos de promoción y progresión que tienen ahora como fijos discontinuos se mantenga cuando pase a ser fijo ordinario.
4.- Se ha agotado la vía previa a la demanda.
TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:
Que desestimando la demanda interpuesta por Covadonga , Mariola , María Consuelo como parte actora, contra, como demandado, IBERIA LAE SA, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Covadonga , Mariola , María Consuelo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Las tres demandas acumuladas han pretendido, tras el requerimiento de aclaración efectuado por el Juzgado de lo Social de instancia (y reproducimos de forma literal, el escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2012) que ' se declare el derecho a que todos los periodos trabajados, se consideren como de trabajadores fijos discontinuos y por tanto que la relación de las tres actoras con Iberia tuvo tal carácter desde el inicio de la relación laboral con las consecuencias que la regla de computo de antigüedad a efectos de promoción, progresión y escalafón, se mantenga al pasar de fijo discontinuo a fijo ordinario'.
En el acto del juicio, la Letrada que asumió la defensa técnica de las tres demandantes, adujo que aunque las tres, tienen reconocida la antigüedad del primer contrato a efectos económicos, de conformidad con lo prevenido en el artículo 130 del Convenio Colectivo de aplicación, Iberia no les ha reconocido la antigüedad de dicho primer contrato temporal a efectos de promoción y ascenso como fijas discontinuas, considerando que ese reconocimiento, resulta enormemente útil cada vez que la empresa externaliza sectores de actividad pues, en tales casos, la subrogación de las trabajadoras, so pena, como dice la demanda, de pasar a expedientes de regulación de empleo, se determina precisamente en función de la antigüedad que, no a efectos exclusivamente económicos, tuvieran reconocida.
Se argumentaba además, que todos los contratos temporales concertados con anterioridad, lo fueron en fraude de ley, en tanto en ellos, no se especificó ni respondieron, en realidad, a cubrir necesidades temporales de personal.
La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, estimando, a su vez, la excepción de falta de acción opuesta por Iberia y frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la representación Letrada de las tres actoras, formulando recurso de suplicación al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
El recurso de suplicación, ha sido impugnado.
SEGUNDO.-El motivo primero del recurso, pretende, como decíamos, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento anterior a la sentencia, por entender que en ésta se produce una meridiana vulneración de los artículos 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , 238.2 LOPJ , 24 CE y 225.3 y 227.1 de la LEC , pues el Magistrado de instancia, en el ordinal primero, reputa a las demandantes como"fijas de trabajos discontinuas", cuando son"fijas de actividad continua".
También argumenta, que el debate se ha resuelto de forma incongruente, sin que el Magistrado exprese su parecer en determinados aspectos que según la recurrente son esenciales pues como razona, se limita a expresar"de acuerdo con los certificados presentados por Iberia...","... reclaman en sus demandas, tras aclaración de las mismas...".'.
El motivo se rechaza por dos razones esenciales.
En primer lugar, porque el hecho de que el magistrado de instancia, mencione que las trabajadoras son fijas discontinuas en lugar de fijas de actividad continuada, como sí correctamente indica en el ordinal segundo del relato, no altera para nada la adecuación a derecho, tanto de la fundamentación jurídica como del fallo, pudiéndose, como de hecho así ha sucedido, corregir por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .
Y en segundo lugar, porque la circunstancia de que el Magistrado se refiera a los certificados aportados por Iberia como prueba documental o transcriba el contenido del escrito de aclaración a la demanda planteado por las actoras, no sólo no es incorrecto sino que, como veremos, resulta atinado y de hecho sucede que la Sala también se ha visto obligada a examinar los términos solicitados por las demandantes a fin de poder examinar si concurre o no la excepción apreciada por el Magistrado de instancia.
Por todo ello, la nulidad pretendida, se rechaza, al no existir en modo alguno, ningún tipo de desajuste entre el fallo y el contenido de las tres demandas.
TERCERO.-En sede de revisión fáctica, se pretende:
En primer lugar, que el primer inciso de la primera frase del ordinal primero en lugar de decir que 'las demandantes, en la actualidad fijas de trabajos discontinuos...', especifique 'las demandantes, en la actualidad fijas de actividad continuada a tiempo parcial...', pretensión que estimamos, al constar en los certificados de Iberia que las tres 'han pasado a fijas de actividad continuada a tiempo parcial'.
En segundo lugar, pero dentro del motivo segundo del recurso, se pretende añadir al ordinal primero lo siguiente: 'Los contratos temporales eventuales a tiempo parcial se celebraron para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. No especifica causa alguna que motive la contratación'.
Extremo inacogible, porque predetermina de forma absoluta el fallo y porque no consigna un hecho en sí, sino una valoración personal de la parte que no podemos incluir en el factum.
En tercer lugar, se pretende corregir la numeración que el Magistrado de instancia ha incluido en el ordinal segundo como 1-2-3- 3-4 para que pase a ser 1-2-3-4-5.
Accedemos a la revisión, aunque sea absolutamente intrascendente y ociosa, además de haber debido ser corregida como error material y no formar parte de un motivo de recurso de suplicación.
En cuarto lugar, se pretende la modificación del ordinal tercero, para que después de la expresión 'la fecha de ingreso como trabajador fijo discontinuo...', se incluya el siguiente párrafo:
...la fecha de ingreso como trabajador fijo discontinuo es la del primer contrato y que esta antigüedad es la que debe prevalecer al transformarse en fijos ordinarios de actividad continuada a tiempo parcial, que la empresa no le ha reconocido como fijos discontinuos los periodos trabajados como temporal y que el cómputo de antigüedad a efectos de promoción y progresión que tienen ahora como fijos ordinarios de actividad continuada sea la del inicio de la prestación de servicios el 1-7-2002, Dª Covadonga , el 5-4-2004 Dª Mariola y el 15-8-2004 Dª María Consuelo .
Pretensión ésta en modo alguno acogible, en tanto no coincide ni por lo más remoto, con los términos que la propia recurrente hizo constar en el escrito de aclaración de la demanda presentado en fecha 8 de marzo de 2012.
CUARTO.-Con carácter previo al examen del recurso, queremos hacer las siguientes consideraciones:
Las tres demandantes tienen reconocida la progresión en la fecha de su primer contrato temporal y con idéntica fecha, la antigüedad a efectos económicos.
Reclaman en el presente litigio, que todos los contratos temporales previos, se reputen como trabajos fijos discontinuos, por entender, que esas contrataciones temporales anteriores, nunca respondieron al objeto que en cada contrato se consignaba (al tratarse de contratos eventuales, debió haberse acreditado el incremento excepcional en el servicio justificativo de su contratación), manteniendo que, en todo caso, se trató de cubrir por parte de Iberia, necesidades de personal absolutamente cíclicas.
Y esa reclamación la circunscriben a efectos de promoción y ascenso, como se ve en el escrito de aclaración al suplico de la demanda al que antes aludíamos, mencionándose en la demanda y también en el acto del juicio, la necesidad imperiosa de proceder al reconocimiento que reclaman ante la posibilidad de que ante una externalización de algún servicio de Iberia, puedan ser subrogadas y ser esencial y determinante, entonces, que fueran fijas discontinuas desde el inicio de su relación laboral.
El XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra señala en los artículos 64 y siguientes, que son requisitos generales de la promoción, la superación de todos los cursos y acciones formativas a los que hubiera sido convocado, curso de Organización y Técnicas de Mando, pruebas psicotécnicas y de personalidad necesarias para la promoción y que en cada momento se determinen, así como una evaluación del desempeño positiva en el momento del cambio de categoría salvo que hubiera tenido Evaluación de desempeño 6 meses antes de producirse el citado cambio, en cuyo caso no será preciso repetir dicha evaluación, ya que la realizada con anterioridad mantendrá su validez.
El art. 275 del XIX Convenio Colectivo de Iberia establece que: 'Los ingresos en la Empresa como fijos discontinuos se harán con la categoría prevista en el vigente convenio colectivo para cada grupo laboral. El período de prueba será el mismo que el establecido en la primera parte para el fijo de actividad continuada. A efectos de promoción y/o progresión, se aplicará el mismo sistema que para los Fijos de actividad continuada. Si los contratos fueran a tiempo parcial, se computarán los períodos de trabajo efectivo'.
Y el artículo 274, dispone que 'Al personal contratado en la modalidad de fijo discontinuo, le será aplicable lo dispuesto en el presente convenio para el personal de actividad continuada, en la medida en que ello sea compatible con la naturaleza del contrato, y, en su caso, proporcionalmente a la duración y jornada en éste establecidas. Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica. El personal cuya efectividad de fijo discontinuo sea anterior o igual al 1/09/1989, se relacionará en un único escalafón. Todos los trabajadores fijos discontinuos, independientemente de su fecha de ingreso en la Empresa como tales, serán llamados, según el sistema establecido para tal llamamiento, a tiempo completo o a tiempo parcial en función de las cargas de trabajo y en las jornadas y/o turnos necesarios para la cobertura de las mismas'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 (Rec. nº 4352/2006 ), define a los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, remitiéndose a la regulación contenida XV Convenio Colectivo de Iberia LAE S.A. y su personal de tierra (BOE de 26-6-01) como aquellos expresamente '... contratados para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el Convenio colectivo vigente en cada momento'.
Sentado lo anterior, queremos recordar, que como se reconoció en el acto del juicio, las trabajadoras ya perciben el complemento de antigüedad regulado en el artículo 130 del convenio colectivo previo computo por la demandada de todos los servicios efectivos prestados para la empresa bajo la cobertura de contratos temporales y que como apuntábamos, también tienen reconocida como fechas a efectos de progresión, las de su primer contrato temporal.
Pues bien. En el quinto motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 4.2.g) ET , en relación con los arts. 274 y 275.3 del XIX convenio colectivo de IBERIA y su personal de tierra (más arriba transcritos) y el art. 24.1 CE , argumentado, en esencia, que sí poseen las demandantes un interés real y actual para accionar, representado por el derecho a que la empresa les reconozca el tiempo en que prestaron servicios con contratos temporales, todos ellos celebrados en fraude de ley (al no precisar la causa que los justifique, y obedecer su concertación a una necesidad de trabajo cíclica), con la consecuente consideración de tal reconocimiento, a efectos de progresión, promoción y escalafón.
En el siguiente motivo del recurso, que goza de idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 15.1.b) ET , en relación con el art. 3 del RD 2720/1998 y los arts. 274 y ss. del XIX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de tierra, razonándose, en síntesis y como anticipábamos, que la concertación de los contratos eventuales anteriores fue en fraude de ley en tanto ninguno de ellos preciso la causa que los justifique obedeciendo su celebración a necesidades de tipo cíclica, lo que los convierte en contratos indefinidos fijos discontinuos.
El
Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2001, Rec. 1642/2000 sobre las acciones declarativas y con remisión a la doctrina de
la Sala recogida, entre otras en la sentencia de 23 de noviembre de 1999 , señala que '....las acciones declarativas tienen encaje legal claro en la normativa de trabajo una vez que entró en vigor el Texto articulado de la
Ley de Procedimiento Laboral aprobado por
Y en el caso, y aplicando la anterior doctrina, la pretensión de las tres trabajadoras consiste en que se reconozca la existencia de una relación laboral fija discontinua desde el inicio de sus contratos y al margen de que ello pudiera resultar de utilidad en el caso que se apunta, de una futura, que no real, subrogación a que pudieran verse sometidas, acierta de pleno el Magistrado de instancia cuando afirma que ahora, no hay acción para reclamar, pues no se invoca un derecho verdaderamente insatisfecho.
Si se tiene en cuenta que el litigio sólo se podría limitar a los efectos de una promoción o ascenso, que no se alega la ostentación de un mejor derecho sobre otro trabajador a tales efectos y que ni en la demanda ni en su aclaración se describe un detallado perjuicio actual por el hecho de haber sido contratadas mediante contratos eventuales y no de naturaleza fija discontinua, el petitum carece de objeto y pudiendo exclusivamente apreciarse un remoto interés indirecto ante sucesos no acaecidos, el recurso decae, procediendo la confirmación del muy atinado fallo recurrido.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Covadonga , DOÑA Mariola y DOÑA María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha 25 DE ABRIL DE 2012 en virtud de demanda formulada por las recurrentes contra IBERIA L.A.E. S.A., la confirmamos de modo integro.
Sin costas
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 24/5/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.