Sentencia Social Nº 415/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 232/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002940

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002940

SENTENCIA Nº: 415/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Anton , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 11 de Octubre de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de DETERMINACION DE CONTINGENCIA(AEL) , y entablado por el - hoyrecurrente-, DON Anton , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-y la - Empresa- 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'D. Anton , trabaja en la empresa 'VINSA, S.A.' empresa que tiene asegurados los riesgos profesionales y comunes con 'FREMAP', ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad. La base reguladora de la IT asciende a 42,87 euros, It que transcurre de 15-9-2011 a 16-12-2011.

2º.-)El 23-8-2011 sufrió un accidente de tráfico durante la jornada laboral siendo diagnosticado de cervicalgia mecánica, encontrándose en situación de IT desde ese día.

El 14-9-2011 recibe el alta médica por la Mutua refiriendo en ese momento molestias en la espalda, el balance articular es completo, no se palpan contracturas y ha finalizado la rehabilitación. El 14-9-2011 acude tras el alta de la Mutua a su médico de cabecera refiriendo dolor a nivel cervical y de hombro derecho, por el médico se señla que se deriva a la Mutua para valorar continuar la baja.

El 15/9/2011 se emite baja por su MAP bajo el diagnóstico de dolor de espalda no especificado bajo contingencia de enfermedad común.

3º.-)Por resolución del INSS de 21-2-2011 se declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado debe ser atribuido a la contingencia de enfermedad común.

4º.-)Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 14.07.05'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'DESESTIMAR la demanda presentada por Anton frente al INSS, TGSS, 'VINSA' y 'FREMAP', considerando que el periodo de IT que transcurre desde el 15.9.2012 deriva de contingencia común, procediendo la confirmación de la Resolución del INSS de 21-2-2012 que determina como contingencia la de enfermedad común'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora -, DON Anton , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 31 de Enero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Anton frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'VINSA' y la MUTUA 'FREMAP', y ha confirmado la Resolución del INSS que ha determinado que el período de Incapacidad Temporal en que se halló el demandante desde el 15 de septiembre de 2011 deriva de la contingencia de enfermedad común.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Anton .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para adicionar un nuevo párrafo al hecho probado segundo, párrafo para el que propone el siguiente tenor literal: ' Que con fecha 14 de septiembre de 2011, por parte de la Médico de Familia, Dña. Camila , se señala: 'Paciente atendido en la mutua por accidente de tráfico durante el trabajo del 23 de agosto. De baja hasta la fecha de hoy. El paciente acude a consulta y refiere dolor residual a nivel cervical y de hombro derecho que le limita para su actividad laboral. Solicita nueva baja. Derivo para valorar ampliar período de baja con motivo laboral, dado que el motivo es el mismo por el que venía siendo atendido por ustedes. Agradecería entregaran informe al paciente en caso de que desestimen ampliar la baja con mismo motivo. Un saludo '. Pretensión que, aunque obrante en el documento del folio 197 de los autos, va a ser desestimada, por su irrelevancia para la resolución del recurso, ya que la instancia ha dejado ya constancia de tales hechos, en su esencia, en el hecho probado segundo que ahora se trata de ampliar innecesariamente.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 115 LGSS . Se argumenta por el demandante en su recurso que el 15 de septiembre de 2011 continuaba presentando molestias en la espalda y que está claro que éstas eran las mismas que en el anterior proceso - dolor cervical y de hombro derecho - y que fue la médico de familia la que le derivó a la Mutua para valorar la continuidad de la baja, razón por la cual se trata de la misma dolencia que motivó la baja por accidente de trabajo y que, por tanto, derivando aquella primera de tal contingencia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 115.1 LGSS y, en su caso, por lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto, la situación de incapacidad temporal litigiosa ha de atribuirse a dicha contingencia profesional, por ser en realidad el mismo proceso que el que había concluido el día 14 de septiembre de 2011.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia. Son los siguientes: el trabajador demandante presta servicios para la empresa demandada como vigilante de seguridad; el día 23 de agosto de 2011 sufrió accidente de tráfico durante su jornada laboral, siendo diagnosticado de cervicalgia mecánica y pasando desde ese día a situación de IT; el día 14 de septiembre del mismo año fue dado de alta médica por la Mutua, si bien el trabajador refería dolor en la columna cervical y en el hombro derecho, razón por la que la médico de familia lo derivó a la Mutua para que ésta valorara el período de baja con motivo laboral, al ser el mismo motivo por el que la Mutua le había venido atendiendo hasta entonces; el demandante tenía balance articular completo, sin contracturas, habiendo finalizado la rehabilitación; el día 15 de septiembre la MAP emitió parte de baja por diagnóstico de dolor de espalda no especificado por la contingencia de enfermedad común.

El artículo 115.1 LGSS define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que sufra el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. En el caso presente, no hay duda alguna, ni ninguna de las partes del presente litigio lo ha cuestionado, que el día 23 de agosto de 2011, D. Anton sufrió un accidente de tráfico catalogado como accidente de trabajo. Es claro, pues, que todas las prestaciones que se deriven de tal accidente habrán de tener tal origen profesional.

La cuestión debatida es, pues, en el caso, si la situación de IT iniciada el día 15 de septiembre de 2011, después de haber sido dado de alta la víspera por la Mutua, obedece a tal contingencia de accidente de trabajo o no.

Pregunta a la que hemos de dar respuesta afirmativa. En efecto, consta probado que, a la fecha del alta dada por la Mutua, el demandante continuaba manifestando un dolor de espalda a nivel de la columna cervical, lo que fue puesto en conocimiento e su MAP, quien lo derivó a la Mutua para su valoración. Así, fue la propia Mutua la que, con un diagnóstico verdaderamente vago o genérico, le dio la baja, esta vez por la contingencia de enfermedad común, por un 'dolor de espalda no especificado'. Ello supone que había razones para la situación de incapacidad temporal, pues así lo decidió la Mutua demandada. Incapacidad temporal cuya contingencia no puede sino atribuirse al accidente de trabajo. En efecto, por contingencia profesional se halló el demandante en situación de IT por una cervicalgia mecánica y, si bien es cierto que, según el alta dada po la Mutua, a aquella fecha no presentaba limitaciones y tenía un balance articular completo y sin contracturas, lo cierto es que el demandante aquejaba dolor cervical a tal extremo que la propia Mutua le dio la baja por IT por enfermedad común. No consta ningún elemento ajeno al accidente de trabajo, ni previa dolencia ni ninguna otra circunstancia que permita aislar este dolor vertebral cervical de la situación previa de la cervicalgia mecánica de origen profesional, y la vaguedad de la descripción diagnóstica hecha por la Mutua impide tener conocimiento de más datos. Ahora bien, lo que resulta claro es que la nueva baja, expedida por la Mutua, es incuestionable en cuanto a su procedencia y, en cuanto a la contingencia a la que debe ser atribuida, también lo consideramos claro, por cuanto hemos dicho, pues se trata de idéntica zona afectada - la zona cervical - que sigue siendo una cervicalgia y que no hay dato alguno que permita atribuir este dolor a hechos distintos, todo ello vinculado, claro está, a la inmediatez cronológica, pues se trata de una mera continuidad de la dolencia.

En definitiva, el recurso será estimado, con revocación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Anton , frente a la Sentencia de 11 de Octubre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 294/12, revocando la misma, estimando su demanda, dirigida frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA 'FREMAP' y la empresa 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.', declarando que el procedo de Incapacidad Temporal iniciado con fecha de 15 de septiembre de 2011 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenado a la MUTUA 'FREMAP' al abono de la prestación correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras demandadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-232/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-232/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.