Sentencia SOCIAL Nº 415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3936/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3936/17 - FS SENTENCIA Nº 415/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 7 de Febrero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.415/18
En el recurso de suplicación interpuesto por TGSS Y INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 737/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Palmira contra TGSS Y INSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/06/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - DONA Palmira , D.N.I n° NUM000 , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, n° de afiliación NUM001 , tenía como profesión habitual la de Peluquera.



SEGUNDO .- En fecha 15/03/2002 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS por la que se le reconocía una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común con el derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 436,24 €.



TERCERO .- Mediante solicitud de fecha 09/11/15, la trabajadora solicitó al INSS la revisión de grado por empeoramiento de sus dolencias, siendo que en ha 10/02/2016, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS negatoria d ella revisión de grado, manteniendo la declaración de capacidad permanente total.

Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 02/06/2016 confirmó el pronunciamiento inicial.



CUARTO .- La actora padece: - fibromialgia - Enfermedad de Graves Basedow.

- Artritis y osteoporosis.

- Síndrome ansioso-depresivo.

- Síndrome de túnel carpiano postraumático tras fractura distal de radio derecho con consolidación viciosa en ventral.

- Distrofia simpático refleja de miembro superior derecho Síndrome de impigment bilateral subacromial, tendinitis calcificada del supraespinoso derecho.

- Índice de masa corporal de 18.

- Estenosis de canal cervical.



QUINTO .- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Total y Absoluta es de 436,24 euros y la fecha de efectos es de 21/01/16.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por TGSS Y INSS que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora, y declaró a ésta en situación de Incapacidad permanente absoluta, desde la total reconocida por el INSS, se alza en suplicación el INSS y TGSS, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS , articula el recurrente dos motivos, en los que interesa respectivamente, la adición al hecho probado segundo, con apoyo en el Informe del EVI de 4-03-02, obrante al folio 48 e Informe Médico de síntesis de 21-02-02 , obrante al folio 47, del siguiente texto: ' El Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el siguiente cuadro residual: Síndrome de Tunel Carpiano postraumático, tras FX de radio distal derecho,con consolidación viciosa ventral. Distrofia Simpática refleja secundaria; síndrome de impingement bilateral subacromial. Tendinitis calcificada del supraespinoso derecho. Enfermedad de Graves Basedow. Peso insuficiente. IMC: 18. Síndrome ansioso reactivo.' Resultando del Dictamen del EVI de marzo de 2002, sin necesidad de elucubraciones o conjeturas, el cuadro clínico residual cuyo contenido propone adicionar el recurrente, y considerando que el mismo es relevante para la resolución del presente recurso, habida cuenta que hemos de comparar la situación clínica de la actora en la fecha de reconocérsele la Incapacidad permanente total, con la que se objetiva en el momento de ser evaluada tras la solicitud de revisiòn, procede la adición postulada.

En un segundo motivo, se propone la adición al hecho probado cuarto, con apoyo en el Informe médico de síntesis de 15-01-16, obrante al folio 62, y en el Informe médico forense, obrante al folio 95, de lo siguiente: 'La limitación endocrinológica, ocasionada por la enfermedad de Gaves- Basedow es grado 1-2/4. La limitación psiquiátrica, ocasionada por el cuadro ansioso- depresivo, grado 2/4'.

Procede igualmente, la adición interesada, que resulta sin ningún género de dudas, de los documentos invocados, y supone clarificar el relato fáctico, concretando las limitaciones objetivadas, que no se desvirtúan por ninguna otra prueba objetivada por la juzgadora de instancia.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la Entidad Gestora, la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 b ) y c ) y art. 194.4 y 5 en la redacción actualmente aplicable en virtud de la Disposición Transitoria 26ª del TR de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Sosteniendo, en esencia, que las patologías nuevas que aquejan a la actora, fibromialgia, artritis, osteoporosis y estenosis de canal cervical, no son tributarias de una incapacidad permanente absoluta, ya que afectan a profesiones que requieran esfuerzos físicos, al menos moderados e intensos, pero no livianos; y en el presente supuesto se establecen dos grados de limitación : uno endocrinológico 1-2/4; y otros psíquico grado 2/4; por lo que entiende, compartiendo el criterio del médico evaluador, que se consigna en el Informe médico de síntesis, que la actora está limitada para moderados esfuerzos, tareas de impacto y/o alta responsabilidad.

Efectivamente, y por razones temporales resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta la fecha de las Resoluciones aquí impugnadas.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, a la actora se le reconoció por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera, en Resolución de 15-03-02, con el siguiente cuadro clínico residual: 'Síndrome de Tunel Carpiano postraumático, tras FX de radio distal derecho,con consolidación viciosa ventral. Distrofia Simpática refleja secundaria; síndrome de impingement bilateral subacromial. Tendinitis calcificada del supraespinoso derecho. Enfermedad de Graves Basedow. Peso insuficiente. IMC: 18. Síndrome ansioso reactivo.' Insta expediente de revisión de grado por agravación, en fecha 9-11-15, y le es desestimada por Resolución del INSS de 02-06-15, que mantuvo el mismo grado de IPT ya reconocido. La actora, en el momento de la solicitud de revisión, padece, además de la patología que presentaba en 2002, una fibromialgia, artritis y osteoporosis, y estenosis de canal cervical.

Entiende la sentencia recurrida, que aunque los diversos padecimientos, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, y razona que la actora con el cuadro secuelar que presenta no puede desarrollar un trabajo, con la continuidad, dedicación y eficacia esenciales a cualquier profesión.

Es el art. 200 de la LGSS (aunque no lo invoca el recurrente), el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que se apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que poniendo en relación los cuadros secuelares de 2002 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2016, se aprecian como nuevas dolencias, una fibromialgia, artritis, osteoporosis, y estenosis de canal; sin embargo, no hemos de estar a las dolencias o patologías, objetivamente consideradas, sino a las limitaciones que las mismas causen en el desempeño de la profesión; no constando acreditadas tales limitaciones como consecuencia de las nuevas patologías, más allá del dolor generalizado que refiere la actora, y que tratándose de un síntoma subjetivo, y dificilmente medible no arroja luz sobre la limitación objetivada. Por otra parte, sí existe constancia de la limitación endocrinológica, que puede calificarse de leve (1-2/4), y de la limitación grado 2/4 de tipo psíquico.

El propio Informe del médico forense, al que la juzgadora hace referencia, señala que con las patologías que presenta la actora, estaría contraindicada tanto la realización de grandes esfuerzos, como la carga de pesos importantes; y valorando además, el cuadro ansioso depresivo, con la limitación antes señalada(2/4), afirma que existe una restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana, y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado en el mercado laboral; pudiendo reagudizarse las dificultades y síntomas en períodos de crisis o descompensación; pero fuera de estos períodos, la actora es capaz de desarrollar una actividad normalizada y productiva salvo aquellas profesiones de especial responsabilidad, riesgo o carga psíquica. En el mismo sentido se pronuncia el Informe médico de síntesis, que fue tenido en cuenta por el EVI, y dio lugar a la Resolución del INSS, reconociéndole una IPT.

Y en este sentido, entendemos que la actora, amén de estar limitada para el desarrollo de su trabajo habitual de peluquera, que exige unos requerimientos físicos que tiene contraindicados, sobre todo por las lesiones en su mano derecha, no lo está para realizar otras tareas, livianas y sedentarias, que no exijan esfuerzo físico y/o responsabilidad.

Dicho lo cual, aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en 2002, lo cierto y verdad es que las limitaciones orgánicas y/o funcionales son muy similares en ambos momentos, por lo que entiende la Sala que dicha agravación no tiene entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad, manteniendo la actora una capacidad residual que impide el reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que postula.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, y con estimación del presente recurso, la íntegra desestimación de la demanda inicial, ratificando por tanto la Resolución administrativa impugnada, y absolviendo al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por TGSS Y INSS contra la sentencia de fecha 16/06/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Palmira contra TGSS Y INSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 7/02/18