Sentencia Social Nº 416/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2010 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00416/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2009 0000613

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000260 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000467 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Leocadia

Abogado/a: LUIS MARIA GIL RODRIGUEZ

Procurador: MARIA DEL CARMEN GARRIDO SIMON

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD , TESORERIA

GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintisiete de Julio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 416

En el RECURSO SUPLICACION 260/2010, formalizado por el Letrado D. LUIS MARIA GIL RODRIGUEZ, en nombre y representación de Dª. Leocadia , contra la sentencia de fecha 5-3-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 467 /2009, seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, representados por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, y el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representado por los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: La demandante en este procedimiento Leocadia , de las circunstancias personales que constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando sus servicios profesionales para el Servicio Extremeño de Salud (en adelante SES), en el Centro de Salud de Alcuescar con la categoría profesional de Enfermera de Atención Continuada, desde el día 1-3-07, en jornadas laborales de guardias en fines de semanas y festivos; hallándose afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Las actividades que realiza la interesada constan en la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo obrante en el expediente administrativo de gestión.

SEGUNDO: Obra en el expediente administrativo de gestión del SES codemandado declaración de embarazo de fecha 16.3.09, evaluación del puesto de trabajo que ocupa la interesada emitido por la facultativa del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del A.P. de Cáceres de l9-3-09 ; asi como informe de a Directora de Enfermería de A. Primaria del Area de Cáceres en la que se hace constar que 'no existe posibilidad de adaptación de puesto o cambio de plazo compatible con lo expuesto en el informe médico-laboral de la trabajadora" de 25.3.09; igualmente obra declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo y certificado de empresa para la solicitud de riesgo durante el embarazo, cuyos contenidos de citados documentos se dan aquí por reproducidos,

TERCERO: Con fecha 27.3.09 se declaró el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo.

CUARTO: Con fecha 6-4-09 por el Médico Facultativo de la Dirección Provincial del INSS en Cáceres se emitió certificado de riesgo para el embarazo que obra al folio 72 de los autos y da por reproducido.

QUINTO: La demandante con fecha 16-4.09 a las 9.30 horas, presentó el INSS solicitud do prestación por riesgo durante el embarazo, consignando como fecha probable del parto la de 22.0.09.

SEXTO: En La aludida fecha de 16.4.09 la demandante causó baja por IT derivada de contingencias comunes, situación en que se halló hasta el 27,10,09 en que causó alta y simultáneamente baja por permiso de maternidad.

SEPTIMO: La Dirección Provincial del INSS denegó la prestación solicitada en virtud del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 8-4-09, que obra en el expediente administrativo y se por reproducido.

OCTAVO: Interpuesta reclamación previa por la demandante contra aludida resolución de la Entidad Gestora, fue la misma igualmente desestimada con fecha 9-6-09.

NOVENO: La base reguladora a efectos económicos o prestacionales ha sido establecido por la Entidad Gestora sin oposición en 90,52 euros/día."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMANDO la demanda deducida por Leocadia frente al INSS, TGSS y SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, ABSUELVO a las Entidades demandadas de cuantas pretensiones se contienen en aquellas."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por cada uno de los demandados.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19-5-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia deniega las prestaciones de riesgo durante el embarazo interesadas por la actora en su demanda en la cuantía legalmente establecida, con un doble sustento. Primeramente por cuanto que, declarado probado que la trabajadora estuvo en situación de IT desde el 16 de abril de 2009 al 27 de octubre de 2009, fecha ésta en la que inició el permiso por maternidad, habiendo solicitado en fecha 16 de abril de 2009 ante el INSS las indicadas prestaciones, fecha en la que, como se ha dicho, causa baja laboral por IT derivada de contingencias comunes, cuando pide el subsidio cuestionado se encuentra en aquella situación, de IT, no concurriendo, por ello situación de riesgo objetivo que justifique tal subsidio; y en segundo lugar, en cuanto al periodo que media entre el 27 de marzo de 2009 al 15 de abril de 2009, declarándose en la primera fecha el paso de la trabajadora a la situación de suspensión del contrato de trabajo, por cuanto que en el referido periodo no tuvo lugar en forma reglamentaria la evaluación de riesgos específica para la situación de embarazo, ni fueron determinadas las medidas necesarias para evitar la posible exposición a los riesgos existentes en el puesto de trabajo de la actora, Enfermera de atención continuada, mediante el cambio a otro puesto de trabajo compatible, y en definitiva por cuanto que el certificado médico del Facultativo del INSS refiere un riesgo potencial para el embarazo, motivo por el cual se debió constatar la existencia de otros posibles puestos de trabajo exentos de riesgo, lo que no se hizo, como ya se ha expuesto, no habiendo quedado acreditado ese específico riesgo íntimamente relacionado con las condiciones de trabajo.

Frente a dicha decisión se alza la vencida, quien en un único motivo de recurso, que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia en el primer apartado la infracción de los artículos 14 y 18 del Real Decreto 1251/2001 de 16 de noviembre , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, 31 y 34 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, en relación con lo dispuesto en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995 ; en el apartado segundo invoca los artículos 21 del Real Decreto 1251/2001 y 39 del Real Decreto 295/2009, así como Disposición Transitoria primera del último real decreto citado, volviendo de nuevo en el tercer apartado a invocar dicha disposición transitoria. En cuanto a estos dos últimos apartados, en el que se debate la misma cuestión, la denuncia tiene por sustento el entender que, teniendo en cuenta el tenor de la Disposición Transitoria primera , que determina que "Las disposiciones contenidas en este real decreto, en cuanto resulten más favorables, serán de aplicación a todos los subsidios de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, cuando, en la fecha de entrada en vigor de aquél, estuvieran percibiendo o se hubiera iniciado el procedimiento para su reconocimiento", no le sería aplicable el régimen de incompatibilidad que prevé el artículo 37 del Real Decreto 295/2009 , por haberse iniciado el procedimiento para su concesión antes del 1 de abril de 2009, fecha de entrada en vigor de la citada norma. Y en cuanto a esto último, hemos de darle previa solución, por cuanto que, tal y como consta en el relato fáctico declarado probado, la solicitud de las prestaciones debatidas no se presenta ante el INSS hasta el 16 de abril de 2009, y el indicado Real Decreto entró en vigor el 1 de abril de 2009 , razón por la cual, e iniciándose el procedimiento, precisamente, por dicha solicitud (artículo 14.1 del Real Decreto 295/2009 ), tal y como mantienen el INSS y TGSS en su escrito de impugnación, así como la resolución de instancia, le sería de aplicación el artículo 37 del Real Decreto 295/2009 , conforme al cual:

"1. Cuando la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal y, durante la misma, solicite la prestación de riesgo durante el embarazo, no procederá el reconocimiento, en su caso, del subsidio, hasta que se extinga la situación de incapacidad temporal por cualquiera de las causas legal o reglamentariamente establecidas.

2. Cuando la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante la misma solicite la prestación por incapacidad temporal, no procederá el reconocimiento de ésta hasta la finalización de la situación de riesgo durante el embarazo, si reúne en ese momento los requisitos necesarios para acceder a la incapacidad temporal.

3. Cuando la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante ella se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la prestación por riesgo durante el embarazo se extinguirá, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación".

Y es que, no olvidemos, la trabajadora inicia el procedimiento para la solicitud de las prestaciones, que se principia con la solicitud ante la Entidad Gestora, desde la situación de incapacidad temporal por enfermedad común. Con ello sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto, teniendo en cuenta su tenor, que se centra en los dos apartados indicados en la denuncia de la infracción estudiada, que no concurre.

SEGUNDO: No obstante lo anterior, y en todo caso, aún aplicando la legislación anterior, tal y como razona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, de 25 de mayo de 2007 , "Alega la recurrente en síntesis, en contra de lo sostenido en la instancia, que desde una situación de incapacidad temporal, en la que ella se encontraba desde el mes de octubre de 2005, se puede acceder directamente a una situación de riesgo durante el embarazo, pues la configuración legal de tal situación difiere sustancialmente de la de incapacidad temporal, y que en ninguno de los preceptos citados, artículo 135.2 de la LGSS . y artículo 16 del Real Decreto 1251/2001 se exige que la trabajadora se encuentre en activo, trabajando de manera efectiva para acceder a la suspensión del contrato de trabajo y prestaciones de riesgo durante el embarazo.

Para la correcta solución jurídica de la cuestión litigiosa, se ha de partir del contenido del artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social que establece que a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El artículo 14.1 Real Decreto 1251/2001 coincide con el artículo 134.1 Ley General de la Seguridad Social a la hora de delimitar en sentido positivo qué ha de entenderse por riesgo durante el embarazo.

El riesgo de embarazo se tutela, pues, como nuevo supuesto autónomo, dotado de regulación propia, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, que da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es, pues, el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto.

Se trata de una situación configurada desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 26 , y que constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas, esto es: a) si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible, o b) si dicho cambio no puede razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos, y por disposición expresa del artículo 26.3 Ley Prevención Riesgos Laborales , también recogida por el artículo 48.5 Estatuto de los Trabajadores , la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación, debiendo observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo laboral.

Pues bien, aplicando la normativa que se deja expuesta a los hechos declarados probados, no cabe sino la confirmación de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la demandante, cuando formulo el 26 de enero de 2006 la solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo, ya se encontraba en situación de Incapacidad Temporal desde el 31 de octubre de 2005, esto es, cuando solicita la prestación y en definitiva ser beneficiaria de la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, la actora ya lo tenía suspendido por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común, padeciendo hipertensión arterial, y en consecuencia ello excluye la posibilidad por lo tanto de solicitar una nueva suspensión de la relación laboral fundada en otra causa, debiendo entenderse que la nueva prestación que se regula en los artículos 134 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social viene referida a aquellas trabajadoras embarazadas que no se encuentran ya de baja y que en principio están en condiciones de trabajar, pero que al concurrir riesgos para la propia mujer o para el feto se les establece la protección especial de suspender la relación laboral cuando no es posible el cambio de puesto de trabajo.

La contingencia de riesgo durante el embarazo, como situación de necesidad protegida por el sistema de Seguridad Social, viene delimitada en el artículo 134 Ley General de la Seguridad Social a través de la concurrencia de dos elementos: 1) existencia de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y 2) suspensión del contrato de trabajo durante dicha circunstancia con cese en la prestación de servicios y en el abono del salario. El artículo 14.1 Real Decreto 1251/2001 coincide con el artículo 134.1 Ley General de la Seguridad Social a la hora de delimitar en sentido positivo qué ha de entenderse por riesgo durante el embarazo. El artículo 14.2 Real Decreto 1251/2001 , ha incorporado la delimitación negativa de la contingencia estableciendo expresamente que no se considera situación de riesgo durante el embarazo la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no estén relacionados con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.

Tal y como entendió la juzgadora de instancia el derecho a la prestación reclamada por la actora requiere encontrarse en la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y para acceder a tal situación de suspensión es preciso que cese la primera causa de suspensión del contrato...".

Es pues que, tanto con la antigua regulación, como con la vigente, estaríamos ante situaciones incompatibles. Pero es más, en cuanto a lo denunciado en el primer apartado del recurso, hemos de confirmar el criterio mantenido por la resolución de instancia, desde luego teniendo en cuenta el inalterado relato fáctico declarado probado, apartado en que lo que viene a sustentar la recurrente es que la actora ya se encontraba en la situación de suspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo desde el 27 de marzo de 2009, por entender que su derecho nace en el momento en que se produce la declaración empresarial del paso de la demandante a la situación de suspensión del contrato de trabajo, y no cuando la Entidad Gestora proceda o no a su reconocimiento. Pero a estos efectos, además de lo ya expuesto, y en todo caso, conforme a la legislación derogada, artículo 14 del Real Decreto 1251/2001, "1 . A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado".

Y conforme a la resolución recurrida, por una parte, en modo alguno consta que el Servicio Extremeño de Salud, la empleadora, haya indicado las medidas para evitar los riesgos que aprecia, ni los puesto de trabajo a los que podía ser destinada la demandante, para obviar dicha exposición, teniendo en cuenta que dichas actuaciones han de ser previas a la declaración de suspensión del contrato de trabajo, pues esta suspensión constituye el último recurso al que ha de acudirse; y, por otra, en cuanto a la situación específica y exigida de riesgo concreto, tampoco consta, tal y como declara el Juez a quo, "probado ese riesgo específico para el embarazo íntimamente relacionado con las condiciones de trabajo.."(fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia), incumpliéndose, por todo ello, con lo dispuesto en el artículo 134 bis de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 26 de la Ley 31/1995 , lo que nos ha de conducir a desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Leocadia , contra la sentencia de fecha 5-3-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES , en sus autos número 467/2009, seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, y en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350 239-10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.