Sentencia Social Nº 416/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1224/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1224/11 (S) Sentencia nº 416/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 416/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Obdulio y la empresa ANTONIO GARRIDO-LESTACHE ANGULO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de los de Algeciras, en sus autos núm. 1736/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Obdulio, contra la empresa Antonio Garrido-Lestache Angulo , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 17 de diciembre de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- 1.- El actor, D. Obdulio, mayor de edad, con NIE núm. NUM000, -en lo que importa a la presente litis- entró a formar parte de la plantilla laboral del demandado D. Juan Miguel, el 11 de febrero de 2006, y para el mismo ha desempeñado , hasta el 23 de octubre de 2009, los servicios inherentes (básicamente) a la categoría profesional de chófer y asistente personal (recadero, mensajero , auxiliar administrativo...), y ambas vinculadas sobre todo a la actividad profesional del referido empresario.

Prácticamente desde entonces (y hasta el 23 de octubre de 2009, por lo que de inmediato se dirá), el actor ha venido viviendo con su esposa en la vivienda que el demandado posee en Sotogrande (San Roque) y sita en la CALLE000 NUM001 , residencia temporal/ocasional de éste y su familia. Formalmente, incluso, aquél figura inscrito en el Padrón municipal del ayuntamiento de San Roque , y en la meritada vivienda, desde el 12 de mayo de 2006 (y ello a virtud de autorización que , en fecha 9 de mayo de 2006, le expidiera el demandado, del siguiente tenor literal: "Autorizo a Obdulio , con pasaporte núm. NUM002, para que efectúe los trámites necesarios para su empadronamiento en el domicilio de mi propiedad citado en el encabezamiento , certificando que actualmente reside en el mismo".).

Como morador de la vivienda, el actor era también el responsable de su mantenimiento (incluido el de sus jardines), con el fin de tenerlo todo a punto cuanto llegasen sus propietarios.

2.- No obstante lo anterior, y empero, el actor figura de alta en el RESSEH y como trabajador indefinido (empleado de hogar) del demandado, desde el 1 de junio de 2009.

SEGUNDO.- 1.- El 16 de octubre de 2009, a virtud de carta [que le fue notificada en esta misma fecha], el empresario comunicó al actor lo siguiente:

"Lamento comunicarle que he tomado la decisión de desistir del contrato de trabajo de empleado de hogar que tiene suscrito conmigo, con efectos del día 5 de noviembre de 2009".

En dicha fecha (16/X/09) , el actor hizo entrega al Sr. Carlos Alberto , de todo cuando el mismo (este último) hizo constar en el documento que, el mismo día, redactó, y que dice como sigue:

"Con esta fecha, D. Obdulio y su esposa, Dña. Flor, al habérseles ordenado por D. Juan Miguel , abandonar el domicilio sito en c/ CALLE000, nº NUM001, URBANIZACIÓN000, San Roque (Cádiz), donde vienen residiendo, hacen entrega del vehículo Chevrolet Transport, equipos informáticos, todo el material de oficina, documentación general de Montecastillo , toda la prenda personal de D. Juan Miguel (ropas, trajes , camisas, corbatas, calzados) a D. Carlos Alberto en representación de D. Juan Miguel . El plazo de abandono del hogar es desde la fecha indicada a efectos el día 5 de noviembre del corriente".

2.- El 23 de octubre de 2009, de nuevo a virtud de carta (y cuya recepción el trabajador se negó a firmar), el empresario comunicó al actor lo siguiente:

"Le comunico que en relación con la carta de desistimiento que le fue entregada en fecha 16 de octubre de 2009 y con efectos del 5 de noviembre de 2009 , he tomado la decisión de adelantar dicha fecha de efectos al día de hoy 23 de octubre de 2009, por lo que:

Le vuelvo a ofrecer y entregar la indemnización que legalmente le corresponde por un importe de 193,34 euros y que usted no aceptó el día 16 de octubre de 2009.

Dado que anticipo las fechas (sic) de rescisión en 13 días, procedo a abonarle dichos días por falta de preaviso y que ascienden a 866,67 euros.

Deben abandonar mi domicilio usted y su esposa a la mayor brevedad, y en todo caso antes de las 17 horas del día de hoy".

3.- El 27 de octubre de 2009, el actor denunció a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo siguiente (el subrayado es mío):

"1.- El empresario Sr. D. Juan Miguel , con domicilio en la localidad de San Roque, URBANIZACIÓN000, CALLE000, NUM001, donde habito , contrató al que suscribe el 1 de diciembre de 2008, con carácter indefinido y un sueldo de 1.000 euros al mes, para prestar servicio como empleado del hogar, que como se expondrá, no constituyó mi actividad real para el Sr. Juan Miguel .

2.- Que antes de la fecha anterior ya venía trabajando para el citado empleador, según se prueba por la autorización que le dio el 9 de mayo de 2006, para que, a efectos de empadronamiento , utilizase las señas del domicilio del citado Sr. Juan Miguel, donde yo vivía y por la autorización dada el 18 de septiembre de 2007, para conducir vehículo de propiedad del citado empleador de marca Mercedes.

3.- Que pese a ser chófer particular y Administrativo, se le encuadró en el régimen de Seguridad Social del servicio del hogar familiar, en contra de lo dispuesto en el art. 97.2.b) LGSS, que exige el encuadramiento en el RGSS.

4.- Que además de labores esporádicas en el servicio del hogar y conducción del vehículo citado, llevó a cabo una serie de actividades administrativas ajenas a tal servicio según el art. 2.1.d) R.D. 1424/1985 y que son propias de un contrato de trabajo común (a través de jornadas larguísimas y muchas horas extraordinarias), entre las que se pueden probar las siguientes labores:

[Se dan por reproducidas]

5.- En el domicilio arriba citado del Sr. Juan Miguel y mío , viene trabajando como empleada del hogar desde el mismo momento que yo (9 de mayo de 2006) mi esposa Flor, con pasaporte NUM003, sin poseer autorización para trabajar.

6.- A lo expuesto debo añadir que el día 23 de octubre de 2009, a las 20,22 horas, se presentaron en la casa de URBANIZACIÓN000 donde resido, D. Juan Miguel, D. Carlos Alberto, el chófer Patxi , con un rumano con la pretensión doble de que firmase un finiquito por 5.300 euros y que nos fuésemos del domicilio (pese a que la carta de despido tiene efectos al día 5 de noviembre de 2009). Como realmente se nos acosó, llamé a la Guardia Civil, que ante las pretensiones de desalojo, se negaron a efectuarle sin orden judicial.

El rumano se quedó en Sotogrande, sin duda para vigilarnos, lo que comuniqué a la Guardia Civil. No podemos usar el teléfono y han cerrado la puerta del salón.

En consecuencia se solicita de ese Organismo que se proceda a practicar las actuaciones que correspondan en orden a la liquidación de cuotas de la Seguridad Social, así como las propuestas de sanción que procedan y se ruega que dado que he sido despedido con efectos al día 5 de noviembre próximo, en que debemos , dejar tanto yo como mi esposa , la Sra. Flor, el lugar de trabajo, se efectúe una visita a la mayor brevedad posible".

Y, en efecto, el 3 de noviembre de 2009, la Inspección requerida giró visita a la vivienda del demandado sita en URBANIZACIÓN000, "siendo recibido [el subinspector actuante] en la cancela de entrada a la vivienda" por el actor.

4.- En fecha 5 de noviembre de 2009, además, el actor remitió al empresario un fax del siguiente tenor literal (el subrayado es mío):

"De acuerdo a lo indicado por usted en la carta de despido con fecha 16 de octubre de año 2009 y con efectos al día de hoy 5 de noviembre del corriente año , mi mujer y yo hemos dejado este domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de San Roque donde veníamos residiendo hasta la fecha, como bien sabe en fecha 16 de octubre ya hemos hecho entrega a Carlos Alberto parte de la logística relacionada a nuestro trabajo así consta en el recibo detallado que Carlos Alberto firmó, también en fecha 23 de octubre de 2009 le hemos entregado los (sic) demás, llaves del domicilio, mandos y claves de acceso a la misma , llaves de coche, llaves de oficina de Jerez, llaves caseta Montecastillo, llaves Bugüisina. Ahora y antes de marcharnos le haremos entrega al personal que usted dejó aquí en este domicilio en fecha 23 de octubre de 2009 la llave del cuarto donde dormíamos mi mujer y yo".

5.- Y por último, sólo resta indicar que, en fecha 23 de octubre de 2009 [ni tampoco durante el año anterior] , el actor no era representante legal de los trabajadores de la empresa, ni consta su afiliación a sindicato alguno.

Y por otro lado, su salario diario, sin inclusión de prorratas , ascendía a la suma líquida de 73,33 (2.200 euros : 30 días); y bruta, con inclusión de prorratas, a la cantidad de 106 ,49 euros (3.194,82 euros : 30 días).

TERCERO.- 1.- El 19 de noviembre de 2009, el actor interpuso ante el CEMAC y frente al referido empresario, papeleta de conciliación por despido.

2.- El 2 de diciembre de 2009, aunque sin efecto , se celebró el oportuno intento conciliatorio entre las partes.

3.- Y el 10 de diciembre de 2009, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Obdulio y la empresa Antonio Garrido-Lestache Angulo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor , y el empresario, al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Obdulio, por haber caducado la acción para impugnar, declarando la misma que la relación laboral que vinculaba a de D. Obdulio con de D. Juan Miguel era una relación laboral común y no especial de empleado de hogar .

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el actor , que ha visto desestimadas sus pretensiones por la estimación de la excepción procesal de la caducidad de la acción, en el que por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la modificación del hecho probado 1º, segundo párrafo de la Sentencia, para que se haga constar la fecha hasta la que el actor estuvo residiendo en la vivienda propiedad del demandado D. Juan Miguel y se declare que dicha fecha fue el "5 de noviembre de 2.009", revisión que no podemos aceptar pues se fundamenta en una serie de conjeturas y presunciones que están vedadas en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia , exige que el recurso de suplicación, por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos:" a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos , sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), en la que se cita las Sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004 , 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (R.J. 2008, 7408), (rec. 74/2007 )).

Conforme a la anterior doctrina la revisión fáctica exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del Juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello , no puede la Sala acoger la censura cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el magistrado de instancia.

Además es indiferente a efectos del presente litigio la fecha en la que el recurrente abandonó la vivienda que ocupaba por razón de su cargo, al no tener porqué ser coincidentes la fecha del despido o extinción del contrato de trabajo con la fecha del desalojo de la vivienda, supuesto expresamente admitido en el artículo 283 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual artículo 285 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pues dicho precepto expresamente prevé el plazo de "un mes" para el abandono de la vivienda desde la extinción del contrato de trabajo, plazo que puede incluso prorrogarse hasta "dos meses" por motivo fundado y por decisión del Secretario Judicial , por lo que no cabe confundir, ni tienen que coincidir el día de la extinción del contrato de trabajo, en el que el empresario manifiesta la voluntad extintiva de la relación laboral y el día de abandono de la vivienda que el trabajador ocupaba vinculada a la prestación de servicios, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y la estimación indebida de la excepción de caducidad de la acción.

La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada ya que la acción de despido, como disponen los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ha mantenido en la actual Ley reguladora de la Jurisdicción Social, caduca por el transcurso de 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera producido éste, definiendo la doctrina la caducidad como «aquella figura que determina, de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos Derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la ley».

La caducidad de la acción se justifica en la necesidad , de interés general, de que la relación de trabajo no permanezca incierta más allá del plazo de veinte días , para de esta forma facilitar que el empresario pueda contratar nuevos trabajadores y la del despedido de buscar nuevo empleo. De aquí que al referido plazo de caducidad le sea asignada naturaleza sustantiva y no procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1988 y 9 de abril de 1.990 ).

Esta institución está fundada en el principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española , y tiene la condición de orden público procesal lo que obliga a examinar la concurrencia de esta excepción y a apreciarla incluso de oficio , decisión compatible con los principios de tutela efectiva y proscripción de toda indefensión, al tener las partes tienen oportunidad de alegar y probar lo que a su Derecho convenga ( Sentencias del Tribunal Supremo 4 mayo 1984, 14 junio 1985, 28 de junio de 1986 y 12 de julio de 1.988 ), por ello los plazos para interponer la demanda se suspenden por las causas marcadas expresamente en la Ley y no por otras diferentes.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha declarado en su Sentencia nº 265/2.006 de 11 de septiembre que "El instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución Española ), no vulnera por sí mismo el Derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 214/2002 , de 11 de noviembre, F. 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, F. 5 ; 64/2005, de 14 de marzo, F. 2).

En este caso aunque hubo un primer acto extintivo empresarial, en el que se comunicó al actor que la fecha del cese era el 5 de noviembre de 2.009, dicha fecha se modificó el 23 de octubre de 2.009, para que finalizara la relación laboral en esta fecha , lo que incluso se reconoce por el actor ante la Inspección Provincial de Trabajo, por lo que independientemente de la fecha en la que el recurrente y su cónyuge abandonaron la vivienda, es un hecho cierto que el 23 de octubre de 2.009 conocía la decisión del empresario de extinguir el contrato de trabajo , sin que se acredite en los autos que prestara servicios con posterioridad a la misma , por lo que interpuesta la papeleta de conciliación ante el CMAC el 19 de noviembre de 2.009, celebrándose el mismo el 2 de diciembre del mismo año y presentándose la demanda el 10 de diciembre, es claro que la acción impugnatoria de despido ha caducado, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.- El demandado D. Juan Miguel, también interpone recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, por la vía del apartado b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, planteándose en primer lugar su legitimación para recurrir al haber sido absuelto en la Sentencia.

Como declara la Sentencia Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.006 (recurso 3484/2.005 ) "En el ámbito de este proceso especializado , la Ley de Procedimiento Laboral ninguna referencia hace a la legitimación para interponer los diversos recursos que establece...Y en ausencia de concreta prescripción, tradicionalmente se ha venido sosteniendo la doctrina del «gravamen» o vencimiento como presupuesto procesal recurrir. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.000 (recurso nº 1872/99 y Sala General), que reitera copiosa doctrina anterior, «Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal "a quo". La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto , la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la Ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición , no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior».

2.Tal planteamiento resultaba acorde al artículo 24.1 de la Constitución Española , que reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva a toda persona que ejercite «sus Derechos e intereses legítimos», habiéndose pronunciado en tal sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 227/2.002 [9/diciembre ] y 197/2.003 [27/octubre ], afirmando que aunque en determinados supuestos el propio Tribunal hubiese relativizado las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación [ Sentencia del Tribunal Constitucional nº 60/1.992 de 2 de abril ], en modo alguno se había cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo Sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo [que es justamente la doctrina acogida en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional nº 60/1.992 ] o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso [así, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.992 rec. 3551/89 ; 22 de julio de 1.993 rec. 1586/92 ; 8 de junio de 1.999 rec. 3491/98 ; 21 de febrero de 2.000 rec. 1872/99 ; y 10 de abril de 2.000 rec. 2646/99 ].......TERCERO.- La solución se impone con más fuerza tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , a la vista de lo que precisamente dispone en los artículos 448.1 «Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley» y 13 el tercero interviniente en el proceso podrá recurrir «las resoluciones que estime perjudiciales a su interés», que llevan a pensar en una mayor extensión de la tradicional legitimación para recurrir, puesto que si se admite que pueda recurrir las resoluciones quien originariamente ni siquiera era «parte» el tercero interviniente cuando las «estime perjudiciales a su interés» , esa laxitud parece igualmente predicable respecto de quien es y ha sido siempre propiamente «parte» en el proceso; y ha de observarse que el precepto no dice cuando «sean perjudiciales», sino cuando las «estime perjudiciales a su interés», lo que desde un punto de vista semántico tiene su importancia, pues aun cuando sea inaceptable pensar que la subjetiva estimación del tercero, ya parte, baste para utilizar el recurso, sí puede entenderse que la impugnación procede siempre que esa «estimación» sea razonable, sin necesidad de que el perjuicio sea obvio o resulte acreditado. Y lógicamente no puede hacerse de peor condición a quien fue «parte» desde el principio.

Y en esa línea más flexible se ha situado ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.004 [rec. 4531/03 ], cuando afirma con cita del artículo 448 Ley de Enjuiciamiento Civil que la doctrina que había sentado la precitada Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.000 [1872/99 ] «no puede ser aplicada con excesivo rigor en cuanto a la valoración del interés de la parte en la generalidad de los casos , sin tener en cuenta las particularidades que en cada uno confluyan. Ciertamente, la legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes y en todo caso, sino a aquella que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial; el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la Resolución judicial , pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal»".

En este caso es evidente el interés del empresario en recurrir la Sentencia al sostener que el actor era un empleado del servicio doméstico incluido en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, mientras que la Sentencia declara que su trabajo excedía de las labores domésticas para desarrollar actividades para las empresas del demandando y por tanto incluido en el Régimen General , lo que tiene importancia al haberse emitido un acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo.

Asimismo en el recurso se opone al salario reconocido en la Sentencia, pronunciamiento que puede vincular en posteriores procesos judiciales, por lo que existe un interés legítimo en modificar los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia lo que nos lleva a examinar los distintos motivos de recurso.

CUARTO.- En su primer motivo de recurso , por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión fáctica de la Sentencia pretendiendo que en el hecho probado 1º se suprima la última frase en la que se declara que los trabajos que desempeñaba el actor estaban vinculados "a la actividad profesional del referido empresario", revisión que debemos aceptar pues se funda en las declaraciones fiscales del demandado D. Juan Miguel, y el acta de la Inspección Provincial de Trabajo emitida como consecuencia de la denuncia formulada por el demandante, en la que se hace constar que D. Juan Miguel es un trabajador por cuenta ajena, por ello el primer párrafo de este hecho debe quedar redactado como sigue: "El actor, D. Obdulio , mayor de edad, con N.I.E. nº NUM000 en lo que importa a la presente litis- entró a formar parte de la plantilla laboral del demandado D. Juan Miguel , el 11 de febrero de 2.006, y para el mismo desempeñando, hasta el 23 de octubre de 2.009, los servicios inherentes (básicamente) a la categoría profesional de chofer y asistente personal (recadero, mensajero, auxiliar Administrativo ...), a jornada completa".

Igualmente debemos estimar la revisión solicitada del hecho probado 5º de la Sentencia en el que se declara que "su salario diario, sin inclusión de prorratas, ascendía a la suma líquida de 73 ,33 (2.200:30 días); y bruta, con inclusión de prorratas, a la cantidad de 106,49 euros (3.194,82 euros:30)", y se sustituya por una nueva redacción en la que se declara que "a fecha 23 de octubre de 2.009, y, al menos desde Enero de 2.008, el salario mensual del actor era de 2.200 euros mensuales por doce pagas" , al deducirse así de las transferencias obrantes en los autos, sin que se pueda reducir a 1.000 euros mensuales que se abonaron al inicio de la relación laboral, pues hemos de estar al salario percibido en la fecha en que se produjo el despido, revisión que tendría trascendencia al estar prorrateadas las pagas extras en la retribución mensual, lo que a efectos de una eventual estimación de la Sentencia conduciría a una reducción del importe de los salarios de tramitación y por tener efectos de cosa juzgada en posteriores procedimientos el salario reconocido a efectos de despido.

Por último , se propone la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se declare que "En el Acta levantada por la Inspección de Trabajo tras su visita el 3 de noviembre de 2.009 se concluye que la relación laboral del actor es la propia de un empleado de hogar" , revisión que no podemos admitir ya que la determinación de la naturaleza jurídica de la relación que vinculaba al actor con el demandado es una cuestión de Derecho y no fáctica, sin perjuicio de que los datos aportados por la Inspección Provincial de Trabajo pueden ser utilizados como elementos de convicción para pronunciarnos sobre la misma, por lo que debemos estimar parcialmente el primer motivo de recurso.

QUINTO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores , 3.1 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral y 1.4 del Real decreto 1.424/1.985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pretendiendo que se declare que la relación que vinculaba al actor con D. Juan Miguel, era una relación de empleado de hogar, incluido en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar y no una relación laboral común incluida en el Régimen General.

El artículo 1.4 del Real Decreto 1.424/1.985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, considera que constituye el objeto de esta relación especial "los servicios o actividades prEstados en o para la casa en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas , así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería , conducción de vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas.".

La distinción entre los chóferes o conductores, empleados domésticos, y trabajadores por cuenta ajena radica, como declara que la Sentencia de 17 octubre 1988 , del Tribunal Supremo Sala de lo contencioso -Administrativo (RJ 19887695) en que "el objeto de la llamada legalmente relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar son los servicios o actividades prestadas en o para la casa en cuyo seno se realizan y que menciona expresamente como actividad comprendida en el mismo la de conducción de vehículos.... el empleador que como titular de un hogar familiar o cabeza de familia, en la terminología tradicional, contrata los servicios de un conductor , lo hace con una finalidad ajena a la puramente empresarial, que al quedar excluida, obliga normalmente a afirmar que su ámbito es el propio de lo doméstico, por lo que aunque su actividad no se desarrolla físicamente dentro de la casa, no obstante ha de considerarse implícita en el servicio de la misma.".

En el presente caso, del relato de hechos probados se deduce que el actor realizaba fundamentalmente trabajos de chofer y jardinería en la vivienda propiedad del demandado , al especificar claramente el hecho probado 1º de la Sentencia que la residencia en URBANIZACIÓN000 era "temporal/ocasional", lo que es también un hecho notorio al ser URBANIZACIÓN000 una urbanización residencial para disfrutar en la temporada estival, por lo que los otros trabajos que realizaba para el demandado como son los de recadero, mensajero, o auxiliar administrativo, son también coyunturales y ocasionales, siendo todos ellos salvo el de auxiliar Administrativo, cuyas características desconocemos, propios del servicio doméstico que incluye en el caso de los conductores o chóferes el traslado de los miembros de la unidad familiar de un lugar a otro , incluso el traslado del cabeza de familia a su lugar de trabajo, la asistencia en las compras vinculadas al mantenimiento, aseo, vestido y alimentación de la familia, la entrega o recogida de paquetes dentro del círculo familiar o íntimo, o incluso el traslado de personas relacionadas con la familia cuando esté vinculadas a actividades lúdicas o celebraciones íntimas, excluyendo aquellas actividades que excedan del ámbito doméstico y tengan relación con actividades profesionales del demandado sean como trabajador por cuenta propia o ajena , pero de una forma permanente y habitual, no coyuntural y esporádica, por lo que debemos estimar este motivo de recurso y declarar que la relación laboral del actor debe ser calificada como un empleado de hogar, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel y a la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto a la calificación jurídica de la relación laboral entre el actor y D. Juan Miguel como una relación laboral común .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Obdulio y estimar el interpuesto por D. Juan Miguel, contra la Sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2.010, en el juzgado de lo Social de Algeciras, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Obdulio en impugnación de despido contra D. Juan Miguel y confirmamos la estimación de la excepción de caducidad de la acción, revocando la Sentencia declarando que la relación que vinculaba a D. Obdulio con D. Juan Miguel era una relación laboral de empleado de hogar.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente , el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas , expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-351224-11 , abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Devuélvase el depósito constituido en la instancia para recurrir a D. Juan Miguel .

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.