Sentencia Social Nº 416/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00416/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:328/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:416/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a treinta de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 328/2012 interpuesto por DON Raimundo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 1062/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DoñaMaría José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de Febrero de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.-Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Don Raimundo contra Securitas Seguridad España SA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 547,75 €.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El demandante, Don Raimundo , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 1.4.99 con categoría de vigilante de seguridad. SEGUNDO.- En 2005 ha percibido las siguientes retribuciones y conceptos (incluyendo pagas extras): -salario base: 10.348,34 € -antigüedad quinquenios: 418,99 € -plus de peligrosidad: 124,72 € -plus nocturnidad: 544,2 € -plus festivo: 389,22 € -plus transporte: 905,71 € -plus vestuario: 897,65 € -kilometraje con retención: 34,52 € -kilometraje sin retención: 119,96 € -dietas desplazamiento: 85,2 € Además percibió en concepto de prestaciones de IT 886,76 €, por 'enfermedad cargo empresa' 331,82 € y por complemento de IT 360,42 € En 2006 han sido las siguientes: -salario base: 11.925,95 € -antigüedad quinquenios: 481,53 € -plus de peligrosidad: 330,15 € -plus nocturnidad: 434,57 € -plus festivo: 506,99 € -plus transporte: 1.033,45 € -plus vestuario: 1.024,4 € -plus traslado armas: 28,02 € -plus formación: 72.90 € -dietas desplazamiento: 217,22 € -kilometraje con retención: 37.6 € -kilometraje sin retención: 178,6 € -ejercicio de tiro: 36,45 € -plus escolta: 316,03 € En 2007, hasta septiembre inclusive, las retribuciones percibidas, incluyendo pagas extras, se comprenden en los siguientes conceptos: - salario base: 9.138,47 € - antigüedad quinquenios: 368.94 € - plus de peligrosidad: 403,75 € - plus nocturnidad: 357,7 € - plus festivo: 389,84 € - plus transporte: 792,75 € - plus vestuario: 784,95 € - plus escolta : 468,99 € - dietas desplazamiento : 90,95 € - ejercicio tiro: 14,82 €. TERCERO.- La jornada máxima anual fijada en el artículo 41 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad asciende a 1.788 horas durante los años 2.005 y 2.006 y a 1.782 horas durante el año 2.007, habiendo realizado el actor durante el año 2.005, 189,21 horas extraordinarias; durante el año 2.006, 377,67 horas, y durante el año 2.007 286,81 horas extraordinarias (266,89 hasta septiembre inclusive), las cuales le han sido abonadas a razón de 7,10 € en el año 2.005, 7,29 € en el año 2.006 y 7,41 € en el año 2.007 CUARTO.- El artículo 42.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de ese Convenio, y se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , señalando asimismo que si bien la realización de horas extraordinarias es de libre realización del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo, abonándose el periodo de tiempo que exceda de la jornada ordinaria, como horas extraordinarias. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se declaró la nulidad de este precepto. QUINTO.- Por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad se planteó en fecha 7 de junio de 2.007 proceso de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional, solicitando se declarase que, a tenor de lo previsto en el artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal, el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquéllos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate, habiéndose dictado Sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 21 de enero de 2.008 , que fue anulada por Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 10 de noviembre de 2.009 , al apreciar la existencia de cosa juzgada con la Sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2.007 . Posteriormente se presentó nueva demanda de Conflicto Colectivo por asociaciones patronales de empresas de Seguridad, pretendiendo que los Sindicatos demandados aceptasen la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31 de diciembre de 2.004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del Convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del Convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un Convenio Colectivo, habiéndose desestimado la demanda por SAN de 5 de marzo de 2.010 , confirmada por Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 30 de mayo de 2.011 . SEXTO.- Con fecha 29.1.08 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 16.1.08, que concluyó sin avenencia. SEPTIMO.- Con fecha 26.12.08 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad.

Se formula recurso por el trabajador al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 LRJS, por infracción del art. 26.2 ET y de la Jurisprudencia emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, con cita expresa de las SSTS de 10 de noviembre de 2009 y 21 de febrero de 2007 .

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

SEGUNDO.-En definitiva la cuestión controvertida que aquí nos concierne y que ya apuntamos anteriormente, se centra en determinar qué conceptos han de ser tenidos en cuenta para fijar el valor de la hora ordinaria y su posterior repercusión en el valor de la hora extraordinaria, y ello por aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta fijada en Sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , con fundamento en los arts. 26 y 35.1 ET , que sentó los siguientes criterios respecto a la fijación de su valor:

STS 21-2-2007 :

a) '(...) el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [art. 35.1 ET], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

b) '(...) la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (...), con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

c) '(...) elartículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadoressobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente elartículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a losartículos 3.3y85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores'.

STS 10-11-2009: ' a) '(...) lo resuelto en lasentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, constituye un 'antecedente lógico' del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitadasentencia firme de 21 de febrero de 2007'.

b) '(...) si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primerasentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06- que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta, incluye para el cálculo de la jornada ordinaria las cantidades abonadas en concepto de pluses por días festivos y nocturnidad y excluye los conceptos de plus de transporte y vestuario, y ello con cita de las Sentencias de esta misma Sala de fechas 28 de septiembre y 22 de noviembre de 2011 .

El recurrente considera que deben incluirse en el cómputo los pluses de transporte y vestuario, al presumir su naturaleza salarial y asumir igualmente el hecho de que también son percibidos durante los periodos vacacionales y en la retribución correspondiente a pagas extraordinarias.

Esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse con carácter anterior a la cuestión examinada, pudiendo citarse entre otras las de,19 y 26 /04/2012 9/2/2012 (Rec. 4/12); 22/12/11 (Rec. 786/11, 747/11 y 777/11); 30 de noviembre de 2011 (Recs. 758/11, 717/11, 718/11, 720/11 y 722/11).

En todas ellas, la conclusión alcanzada es la misma que la expresada por el iuedx a quo, en el sentido de excluir del cómputo salarial los pluses aquí reclamados (transporte y vestuario).

Así, y por todas ellas,lasentencia de 19 de abril de 2012 Num.: 189/2012 ya expresaba el argumento que sirve de base a la desestimación del criterio mantenido por el recurrente, habida cuenta que la estructura salarial regulada en el art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son cataloga aquéllos, en el apartado 5 , como indemnizaciones o suplidos:

' Su régimen específico en elart. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en elart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, y así lo declaró elTribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec. 2175/1998en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994. Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo'.

En suma, es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo. Y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'.

Dicho criterio ya fue mantenido por la Sala Cuarta en Sentencia de fecha 16 de abril de 2010 , negando el carácter salarial de los pluses de transporte y vestuario en relación a Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias, expresando la mentada resolución que si bien la condición de salario no depende de la calificación que sobre el concepto en cuestión otorgue el Convenio, debe concederse carácter extrasalarial a los pluses expresados, pues compensan a los trabajadores por el desarrollo de la actividad laboral.

El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) Dicho Convenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primero de ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación.

La aludida sentencia sigue expresando que: '(...) La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009 , ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en el artículo 1.281 del Código Civil , avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y, además, porque, con cita de la sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador ' (el énfasis es nuestro).

Y termina así: '(...) Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 , en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'', agregando luego que: '(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según el artículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12 , de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma. Y en contestación a la alegación de que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; (...) y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS 15 de marzo de 1.999 ), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos''

La doctrina que acabamos de exponer rebate la práctica totalidad de los argumentos que esgrimen los actores en apoyo de su tesis. Por supuesto que el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio. El que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario. Haciendo constar por último que este ha sido también el criterio mantenido entre otras por el TSJ de Asturias en Sentencia de 24-6-2011 y de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 15-7-2011 y por esta Sala de lo Social de Burgos entre otras en sentencias de fecha 22-09-2011 Recs 459/11 , 465/2011 , 468/2011 y 471/2011 , entre otras.

Este mismo criterio ha sido mantenido por otras Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras TSJ Social Castilla y León, Sede Valladolid ( SSTSJ 14 de marzo de 2012 (Recs. 295/12 y 103/12 ); SSTSJ Madrid 14 de marzo de 2012 y SSTSJ Castilla-La Mancha 8 de marzo de 2012 (Rec. 143/12 ).

Por último, y respecto al argumento expuesto por el recurrente de abono de dichos pluses durante periodos vacacionales y pagas extraordinarias, debe rechazarse igualmente, pues la propia resolución de la Sala Cuarta antes expresada, por remisión a la dictada el 15 de marzo de 1999 ya sostenía que 'los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos'', criterio mantenido por esta Sala en resoluciones anteriores entre otras, sentencias de fecha 22-09-2011 Recs 459/11,465/2011,468/2011 y 471/2011, así como por el TSJ de Asturias en Sentencia de 24-6-2011 y de la Sala de lo Social TSJ de Madridde 15-7-2011 .

Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida(exartículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Alcanzándose así la misma conclusión que el Magistrada de Instancia respecto a los conceptos computables para la fijación del valor de la hora ordinaria, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto, sin imposición de costas a la parte recurrente, al gozar del beneficio de justicia gratuita ex art. 235.1 LRJS.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Raimundo , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 28 de Febrero de 2012 , en autos número 1062/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación sobre Ordinario, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000328/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.