Sentencia Social Nº 416/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 386/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00416/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100540

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000386 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000621 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Irene

Abogado/a:JOSE JAVIER GALINDO SANTOS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, F.S COLABORACION Y ASISTENCIA S.A

Abogado/a:EMILIO LORIDO GONZALEZ, IGNACIO PINILLA ALBARRAN

Procurador/a:MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ, CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª.ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CACERES, a ocho de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 416

En el RECURSO SUPLICACION 386 /2013, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE JAVIER GALINSO SANTOS, en nombre y representación de Dª. Irene , contra la sentencia número 253 /12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 621 /2012, seguido a instancia de la misma recurrente, frente al Excmo. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, parte representada por el Sr. Letrado D. EMILIO LORIDO GONZALEZ, y F.S COLABORACION Y ASISTENCIA S.A, representada por el Sr. Letrado D. IGNACIO PINILLA ALBARRÁN, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Irene , presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, y F.S COLABORACION Y ASISTENCIA S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 253, de fecha veintiséis de Abril de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Doña Irene suscribió un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción en fecha de 16 de enero de 2.001, con ES BADAJOZ U.T.E., con la categoría profesional de auxiliar administrativo, siendo modificada su modalidad a interinidad el día 16 de abril del mismo año y firmado un nuevo contrato con fecha de 8 de enero de 2.002. Dicha relación finalizó el día 31 de enero de 2.006 por finalización del contrato, percibiendo la trabajadora el correspondiente saldo y finiquito de la relación laboral. SEGUNDO.- El día 1 de febrero de 2.006 la actora firmó un contrato de trabajo para obra o servicio determinado con ES COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., con la categoría profesional de oficial de segunda administrativo, cuyo objeto consistía en la realización de los trabajos propios de su categoría en el contrato del servicio de asistencia y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Badajoz. TERCERO.- Con fecha de 30 de enero de 2.006 el AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ y la empresa F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., firmaron un contrato de asistencia técnica y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento, tras la tramitación de un concurso público, con el objeto siguiente: F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA S.A. se compromete a la prestación del Servicio de Asistencia y Colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Badajoz, con sujeción a los Pliegos de Condiciones Económico- Administrativas y Técnicas, aprobado por Resolución del Istmo. Sr. Alcalde asistido de la Junta de Gobierno Local en sesión de 21 de Octubre de 2.005, documentos contractuales que acepta plenamente y de lo que deja constancia firmando en este acto su conformidad en cada uno de ellos, comprometiéndose, así mismo, a cumplir cuanto queda reseñado en la Memoria presentada junto con la proposición económica que ha sido adjudicada por Resolución del Istmo. Sr. Alcalde, asistido de la Junta de Gobierno Local, en sesión de 16 de Diciembre de 2.005, con efectos desde el 1 de Enero de 2.006.

En consonancia con el pliego de condiciones generales que señalaba: 'El objeto del presente contrato es la adjudicación de asistencia técnica para la implantación y puesta en marcha de la gestión tributaria y gestión cobro, tanto de las liquidaciones, valores, recibos y certificaciones de descubierto de los siguientes tributos: - Impuesto sobre Bienes Inmuebles.' - Impuesto sobre Actividades Económicas. - Impuesto sobre Vehículos de Tracción I (excluidas las nuevas altas en periodo voluntario de cobranza) -Tasas por entrada de vehículos en cocheras y garajes. - Asistencia y colaboración en la gestión del cobro, en periodo ejecutivo, de todos los ingresos municipales de naturaleza tributaria y no tributaria, incluidas las sanciones impuestas por infracción de normas administrativas. - Asesoramiento jurídico en la tramitación de los procedimientos de revisión de actos tributarios. - Expedición m de informes y certificados solicitados por particulares y entidades públicas para su firma por el funcionario competente sobre la situación tributaria y bienes de los contribuyentes. Todo ello de acuerdo con las condiciones técnicas que figuran en su correspondiente pliego y que forma parte integrante del presente pliego de condiciones. En términos generales, el objeto de la contratación, es la prestación de los servicios de colaboración y asistencia en lo referente a la gestión, liquidación, inspección y recaudación del Ayuntamiento de Badajoz, de procedimientos en general para la regularización de los trabajos de colaboración que no impliquen ejercicio de autoridad, en orden a conseguir la eficacia en la administración y cobranza de los recibos y certificaciones de los tributos, precios públicos y otros recursos de derecho público correspondientes al Ayuntamiento de Badajoz, excepto plusvalía e impuesto sobre construcciones y obras'. CUARTO.- Dicho contrato tenía una duración de dos años prorrogables, con un máximo de cuatro años. La última prórroga se acordó por la Junta de Gobierno Local de 30 de diciembre de 2.010 y con una duración hasta agosto de 2.011. QUINTO.- El Alcalde, asistido por la Junta de Gobierno Local, acordó en la sesión de 1 de junio de 2.012 poner fin al contrato que unía a la Corporación Local con la empresa F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., resolviendo la finalización de la prestación del servicio de asistencia de la recaudación municipal con fecha del día 15 de junio de 2.012. SEXTO. - La trabajadora tenía una jornada reducida en un 16% por cuidado de un hijo menor y percibía un salario mensual de 1.037,93 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SÉPTIMO.- El día 7 de junio de 2.012 la empresa demandada notificó a la actora la siguiente comunicación:

'Muy Sr/a mio/a:

Por la presente se le informa que el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz ha notificado a esta empresa, el 6 de junio del 2012, la finalización del contrato de prestación del servicio de asistencia y colaboración del servicio de recaudación municipal, con efectos del 15 de junio de 2012.

El contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre usted y esta empresa, de fecha 1 de febrero de 2006, cuyo objeto era el mencionado contrato con dicho Ayuntamiento, establecía en la Cláusula Tercera una duración del mismo hasta fin servicio.

En consecuencia, a la vista de la notificación efectuada de finalización del contrato de prestación de servicio referido con excitado Ayuntamiento, para el cual fue usted expresamente contratado, siento comunicarle la extinción de su contrato trabajo con FS Colaboración y Asistencia S.A., con efectos del 15 de junio del 2012.

Así mismo, le informo que en los próximos días recibirá de la empresa la correspondiente liquidación de su salario y demás conceptos, entre los cuales se incluirá la parte proporcional por la falta de comunicación de la exhibición del contrato laboral en el plazo mínimo legal'

OCTAVO - La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 de septiembre de 2 004 declaro conforme a Derecho el contrato de asistencia técnica y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento suscrito por la Corporación Municipal y la anterior concesionaria del mismo. NOVENO.- El personal contratado por FS COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., prestaba servicio en el inmueble propiedad de dicha empresa situado en los números 1 y 3 de la calle San Juan, estando ubicados en su planta baja, a excepción del despacho de la coordinadora general de la empresa y su ayudante, que se encontraban en la segunda planta, mientras que, separados de los anteriores y en sus plantas 1 2 3 , ático se encuentran ubicadas las diferentes dependencias de varios servicios municipales, Intervención, Gestión Tributaria, Subvenciones, Teniente de Alcalde Delegado de Economía y Hacienda, Informática, Tesorería, Economista municipal, almacén de compras y archivos. DÉCIMO.- El personal de la empresa demandada tiene una ornada semanal de los trabajadores de la empresa de 40 horas, con horario de mañana y tarde, mientras que el horario del ayuntamiento es de 37,5 horas semanales, en jornada de mañana. Los trabajadores de F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., recibían sus nóminas de esta empresa quien también control la prestación de los servicios y otorgaba los permisos, licencias y vacaciones. UNDÉCIMO.- La trabajadora dependía a todos los efectos relacíonados con la prestación de su actividad laboral de la empresa F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., no recibiendo órdenes directas del personal funcionario ni realizando actividades de gestión directa o de resolución de expedientes administrativos sino de mero auxilio y colaboración en su ámbito de colaboración.-DÉCIMOSEGUNDO.- La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior.- DÉCIMOTERCERO.- Con fecha de 6 de julio de 2.012 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 25 del mismo mes y año, con el resultado de sin avenencia. Del mismo modo que se presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial frente al Ayuntamiento de Badajoz con fecha de 12 de julio de 2.012.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Doña Irene contra F.S. COLABORACIÓN Y ASISTENCIA, S.A., y el AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, debo ABSOLVER Y ABUELVO a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 13-8-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-9-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Contra la Sentencia dictada por el Juez de Instancia, desestimando la demanda originaria sobre despido, se alza la representación letrada de la trabajadora demandante, interponiendo Recurso de Suplicación con base en los apartados de las letras b ) y c) del Art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO:Al amparo Procesal del Art. 193 b) LRJS se solicita por la recurrente revisión de los hechos declarados probados. Se hace preciso recordar al efecto que, como viene manteniendo la Jurisprudencia de manera reiterada y conforme, para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos:

1º. Que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hay incorporado al relato fáctico.; 2º.se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3º.se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas n o discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el TS tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso'..( sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y previsión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26/9/95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto especifico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia 3/5/01 ); 4º.Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5º.que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6º.que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el articulo 97.2 de la LRJS y el articulo 348 de la LEC conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Partiendo de los requisitos que se dejan expuestos, procede el rechazo de las revisiones fácticas que se instan, por las siguientes consideraciones, extremos y circunstancias, excepción hecha por lo que se refiere al hecho probado Cuarto que será objeto de rectificación al final de este fundamento.

A. En cuanto a las adicciones, rectificaciones y supresión de la última oración del hecho probado Primero, se rechaza porque lo que postula el recurrente, al fin es una distinta valoración de los hechos a llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, sin especificar en que medida se hace patente el error por ilógico o irracional. Los documentos que se citan por el recurrente han sido objeto de examen y valoración por el Juzgado llegando a la conclusión expuesta por su sentencia, sin que, como se pretende pueda llevarse a cabo en este recurso extraordinario una valoración global de la prueba incorporada al proceso, por cierto, de manera profusa y abundantísima. Basta pues, por suficiente, el contenido del hecho probado Primero que se hizo por el Juzgador a los fines litigioso, sin necesidad de incorporar los detalles que se tratan de añadir por el recurrente.

B. En cuanto al hecho probado Segundo, se ha de tener en cuenta de que a pesar de la extinción del contrato administrativo celebrado entre el Ayuntamiento y la primera adjudicataria UTE, devino necesaria la continuidad de esa contrata hasta que se hiciera cargo, como así fue, una segunda adjudicataria del propio servicio que se cedía. En el presente supuesto aquel primer contrato con UTE finaliza el 31-12-2005 y el nuevo con la aquí empresa demandada, aunque se iniciaba el primer día de enero de 2006, la iniciación efectiva de la actividad contratada no tuvo lugar hasta el 30 de ese propio mes y año, y es hasta este momento en el que UTE continua prestando los servicios cedidos, como así está regulado en el Real Decreto Legislativo 2-2000, Ley de Contratos de las Administraciones Publicas. Carece por tanto de importancia aquella continuidad de la prestación de los servicios por quien formalmente cesaba.

Carece también de trascendencia el hecho de que la demandante figurara en la relación de personas que podría contratar la aquí empresa demandada, pues precisamente, el interés de la Administración cedente era, entre otros extremos, que la plantilla de trabajadores, fuera al fin, en su mayor parte, de la ciudad de Badajoz.

C. Respecto al hecho probado Tercero, se solicitan tres adicciones, que también deben ser rechazadas, pues cuantos extremos interesa la recurrente adicionar carecen de trascendencia a los fines de este litigio, no estando acreditado que la nueva adjudicataria del servicio tuviera obligación en particular de contratar a la demandante ni integrar en la plantilla a las personas reseñadas en la Memoria. Otro tanto ocurre con la segunda adición a este hecho probado ya que el hecho de que se incluyera la obligación de que al finalizar este contrato administrativo, la adjudicataria hubiera de ceder determinados equipos o muebles, ninguna trascendencia tiene en este proceso. Trátase de una obligación más de la adjudicataria contenida en las prescripciones contractuales que no desvirtúa ni la naturaleza del contrato Administrativo ni las consecuencias sucesorias contractuales que pretende la recurrente. Por último, la tercera de las adiciones, de que F.S. Colaboración y Asistencia, S.A., es una entidad mercantil de carácter privado, es algo que nadie en el procedimiento ha puesto en duda, tal y como consta en la escritura de constitución, obrante al folio 1.511 de los Autos. Otra cosa es que la recurrente pretenda extraer de ahí ciertas consecuencias como la de que el contrato administrativo en cuestión no sea ajustado a derecho.

D. En orden al hecho probado Cuarto del que se insta su supresión y en su lugar se adicione otro en la forma que se expone (sin perjuicio del error padecido y denunciado en el escrito de impugnación del recurso por la empresa demandada y cuyo examen se hará como se ha dicho al final de este fundamento pues aquella rectificación se hace al tenor de lo dispuesto en el Art. 197. 1 LRJS ) ha de rechazarse, como decimos, la nueva redacción que se formula por la recurrente, por cuanto los hechos concretos y necesarios, recogidos por el Juzgador de Instancia en su Sentencia derivan del examen de la amplia documental aportada y en concreto del ramo de prueba del Ayuntamiento codemandado, folios 1.117 y siguientes. Vuelve el recurrente a introducir en sus alegaciones revisorias valoraciones subjetivas que no pueden contravenir las más imparciales y objetivas del Juzgador.

E. En relación con el hecho apartado Quinto se vuelve a incidir de nuevo en valoraciones de parte interesada con respecto a la contratación administrativa originaria de aquella adjudicación del servicio prestado por la demandada, sin que se trate, como se nos quiere hacer ver, de una gestión indirecta de un servicio publico. Se persigue con esta adicción que se postula de valorar ante que clase de contrato administrativo nos encontramos, cuestión carente de virtualidad y eficacia a los fines que aquí se enjuician, toda vez que la realidad no es otra, como analizaremos más abajo, de que en virtud y como consecuencia de aquella contratación nació la relación laboral de la aquí demandante con la empresa adjudicataria del servicio, sin perjuicio de que se califique en ese hecho probado Quinto que se trata de revisar, de forma correcta o incorrecta por el Juzgador, extremo este intrascendente a los fines litigiosos.

F. En cuanto al hecho probado Sexto del que se insta se añada el importe del salario día escasa o ninguna importancia tiene la pretendida incorporación a dicho hecho, por cuanto la cuantía del Salario está establecida como la correspondiente a una mensualidad y ello se estima suficiente, pues a través de una simple operación aritmética es fácil deducir con base en el salario mensual, el quantum indemnizatorio para el caso de que prosperara la acción de despido.

G. En orden al hecho probado Octavo se solicitan las adicciones y rectificaciones que formula el recurrente, en concreto de que la sentencia citada de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, únicamente declaró la conformidad a derecho del procedimiento de adjudicación del contrato administrativo de asistencia técnica y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento suscrito con la anterior concesionaria UTE, sin que fuera objeto de aquel recurso jurisdiccional la legalidad del objeto contractual. Son cuestiones estas únicamente atinentes a la mentada jurisdicción Administrativa y, en su virtud, y como hemos anticipado en el análisis de la pretendida revisión del hecho probado Quinto, resulta carente de relieve a los fines que aquí se enjuician la concreta calificación jurídica pues coma tal cuestión correspondería a aquella jurisdicción Contencioso-Administrativo. Por lo que se refiere a la especifica adición relativa al informe del Tribunal de Cuentas, obrante a los folios de los autos que se indican por la recurrente aparece como dato importante una serie de recomendaciones en la forma que ha de llevarse a cabo el servicio de gestión y recaudación sin instar acciones de exigencia de responsabilidad alguna, ni que, se decidiera, que el asunto fuera sometido a la sección de enjuiciamiento del Tribunal, como con acierto se expone en el escrito de impugnación a este recurso de suplicación.

H. Por último, respecto a la modificación que se pretende de hecho probado Undécimo, en el sentido de que la trabajadora demandante recibía ordenes de las autoridades municipales y funcionarios públicos del Ayuntamiento de Badajoz así como instrucciones según notas internas que excedían de la prestación del Servicio de Recaudación, constituye, una vez más, argumento voluntarista de la parte, pues, tal y como se expresa el contenido literal del hecho probado en la sentencia, la convicción del Juzgador es la contraria, en el sentido de que la trabajadora dependía a todos los efectos relacionados con la prestación de la actividad laboral de la empresa F.S. Colaboración y Asistencia S.A. Una vez más se pretende por la recurrente establecer a su interés una relación fáctica que se adecúe a sus pretensiones de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, así como, en su caso, a una sucesión por subrogación empresarial.

TERCERO:Ha de tener favorable acogida la revisión pretendida por la letrada representación de la empresa codemandada, respecto del hecho probado Cuarto de la sentencia, sin perjuicio de cuanto ha quedado expuesto a la hora de examinar la petición de la recurrente en orden al propio hecho. Consta probado el folio 390 de lo autos, por certificación del Secretario General del Ayuntamiento de Badajoz que la Junta de Gobierno Local de dicha corporación, en sesión ordinaria del día 30 de Diciembre de 2010, adoptó acuerdo de prorrogar el contrato de servicio 'asistencia y colaboración' al servicio de recaudación de dicho Ayuntamiento así como aprobación del gasto, de acuerdo con el informe de la Tesorería Municipal, en el sentido de que la prorroga del contrato lo era hasta la puesta en marcha del nuevo servicio Municipal de recaudación voluntaria y ello por razones de interés publico.

CUARTO:Con amparo procesal en el apartado de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , se articulan las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se dice cometidas en la sentencia que se recurre, aclarando la propia parte que divide el motivo en diversos submotivos y que la discrepancia con la sentencia se extiende a la totalidad del fallo excepción hecha a las causas de nulidad de la extinción esgrimidas en la demanda, extremo en el muestra su conformidad con la resolución recurrida.

Al respecto se articulan cuatro submotivos, aludiéndose en el primero a las infracciones de normas del derecho administrativo, como se desprende de la sola lectura de los cuatro apartados en que divide dicho llamado submotivo. Así expone todo un electo de Leyes, Reales Decretos, Decreto Leyes, Reglamentos y otras disposiciones de carácter general, de contenido meramente legislativo destacando las infracciones que denuncia relativas a la clase o tipo de contratación administrativa llevada a cabo por el Ayuntamiento con la empresa codemandada y haciendo hincapié en que dicho contrato denominado de asistencia y colaboración, no pudo ser idóneo para gestionar derechos de una administración publica que, se dice, implican ejercicio de autoridad y en consecuencia ello acarrea una situación de nulidad que ha de trascender a las relaciones laborales de la demandante con la empresa.

Sin entrar a conocer cual ha de ser la verdadera figura del contrato administrativo en cuestión, hecho a tenor del R.D. Legislativo 2-2000, de 16 de Junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, vigente a la fecha en que se contrajo el contrato aquí cuestionado, sea cualquiera dentro de la clasificación de los contratos de tal naturaleza administrativos es lo cierto que tal forma de contratar estuvo en vigor y derivado de ese convenio contractual nació a la vida del Derecho la relación laboral de la demandante con la empresa F.S. Colaboración y Asistencia S.A.. En suma aquel contrato administrativo fue la causa y el objeto contractual del contrato laboral de la aquí recurrente con la empresa codemandada.

La extensa e intensa discusión que aquí se trae a este recurso de suplicación extraordinario, es materia exclusivamente atinente, como se ha dicho, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y es en ese ámbito jurisdiccional donde debieron, en su caso, combatirse las pretendidas irregularidades que hoy aquí se denuncian.

El segundo submotivo remite al examen de infracciones que agrupa el recurrente en cuatro apartados, consistiendo el primero en infracción del art. 44 ET por entender que tuvo lugar una sucesión de empresas entre la UTE, que fue adjudicataria del primer contrato administrativo y F.S. Colaboración y Asistencia S.A. como adjudicataria del segundo de los contratos de igual naturaleza administrativa.

Ha resultado probado e indiscutido que la UTE una vez expirado su contrato con al Ayuntamiento cedente del servicio publico a prestar, dio por extinguido el contrato laboral con la aquí actora y hoy recurrente, la cual acepto y firmó el correspondiente documento de liquidación y finiquito, incluyéndose la indemnización legal conforme a lo dispuesto en el Art. 49, c ) ET . Finalizada esa relación laboral la actora fue contratada por el F. S. Colaboración y Asistencia S.A. con efectos del 1 de Febrero de 2006 y ello en virtud de que tal empresa, a través de un nuevo concurso publico resultó adjudicataria que, si bien formó parte de aquella UTE actuaba en el tramo jurídico mercantil de forma independiente y con propia personalidad jurídica. No hubo conexión alguna entre una contrata administrativa y otra y ese solo hecho no puede ser determinante, cual se pretende, de una sucesión empresarial. Ninguna acción ejercitó la demandante en ese campo y, a mayor abundamiento, ninguna transmisión de plantilla se produjo, a pesar de que algún trabajador de la misma fuere también contratado por la nueva adjudicataria, y menos aún que hubiere habido transmisión de bienes o servicios de una a otra empresa, sin que, en suma, pudiera entenderse una transmisión de unidad productiva alguna. Por el contrario consta probado documentalmente como con acierto se alega en el escrito de impugnación de la empresa codemandada que en Mayo de 2011 la inspección de trabajo extendió diligencia inspectora sin denuncia alguna acerca de fraude de Ley ni sucesión de empresa tal y como se desprenden de los folios 1.693 y siguientes de los autos.

En un segundo apartado de este segundo submotivo se reitera el propio fraude de Ley que se viene haciendo mención a lo largo de la cesura jurídica, ahora puesto en relación con los Arts. 43 y 44 del ET , esto es, denuncia de una cesión ilegal de trabajadores y de sucesión de empresas, ahora entre la codemandada en estos autos y el Ayuntamiento cedente del servicio.

Por lo que se refiere a la cesión ilegal que se denuncia como causa de fraude de ley en la contratación que se reitera, ha de significarse el contenido de la jurisprudencia constante y uniforme de la que es claro exponente la STS de 4 marzo 2.008 en la que se argumenta: ' En la significación de la cesión ilegal, la Sala ha destacado en múltiples ocasiones que el Art. 43 ET contempla el supuesto de la interposición que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43 ET , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/1996 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/12/01 -rec. 244/2001 -; 17/01/02 -rcud 3863/00 -; 17/12/01 -rcud 244/2001 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 17/04/07 -rcud 504/06 -)'.'

En el presente supuesto han de destacarse los siguientes particulares: El contrato de asistencia y colaboración que concierta la empresa F.S. Colaboración y Asistencia S.A. con el Ayuntamiento, ambos codemandados en este proceso, se cumplió utilizando los propios medios técnicos y humanos de la empresa cesionaria, en unos locales de su titularidad, dirigiendo y organizando los trabajos personal directivo de la misma; que era la empresa quien concedía los periodos vacacionales de los trabajadores, como puede verse los relativos a la actora al folio 1.634 de los autos, era la empresa la que planificaba la prevención de riesgos y la que, en fin, practicó informes de auditoria de diversos ejercicios económicos. De todo ese conjunto de actuaciones claramente se desprende que no está acreditado, más bien al contrario, la existencia de cesión ilícita de trabajadores. Se trata de dos entidades inconexas una de carácter público, Ayuntamiento de Badajoz y otra como persona jurídica de carácter privado que convienen a través de un contrato, siguiente a otro celebrado y declarado ajustado conforme a derecho por la Jurisdicción Contencioso-Administrativo con la calificación de asistencia y colaboración del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Badajoz, concierto que se obtuvo a través del pertinente concurso publico.

De otro lado, carece de importancia que los servicios prestados se llevaran a cabo en instalaciones de un mismo edificio por cuanto la actividad de la empresa tuvo lugar en plantas y dependencias diferentes de aquellas otras que se llevaban directamente por servicios del Ayuntamiento.

No ha lugar tampoco a acoger la pretendida asistencia de una sucesión empresas entre las hoy codemandadas, por ninguna de las vías que la haría posible, es decir por exigirlo un convenio colectivo o por aplicación del art. 44 ET . De haber existido norma pactada colectivamente que no es el caso, el Ayuntamiento de Badajoz, no es empresa del sector en el que se integra la codemandada y por ende, a tenor de lo dispuesto en el Art. 82.3 ET . no puede obligarse sino a empresarios y trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de un potencial convenio colectivo. De igual manera el hecho de que el Ayuntamiento tenga asumido legalmente el servicio de recaudación de tributos, que puede gestionar con medios propios, no empece a la facultad de cederlo a una persona física o jurídica de naturaleza privada, y no por dicho motivo convierte a dicha administración publica cedente en un entidad dedicada a la propia actividad hasta el punto de que rescatado o revertido el servicio cedido, entrañe ello una sucesión de empresas.

Tampoco por la vía del art. 44 ET es dable entender la existencia de sucesión empresarial, bastando argumentar a este respecto como lo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2011 dictada en el recurso 2.861/2010 que nos enseña

'2. Y a pesar de que el objetivo y finalidad declarados por la Directiva 2001/23/CEE que codificó, entre otras, la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (igual que los del art. 44 del ET que las traspuso y que regula esta materia en nuestro ordenamiento interno) sea la protección de los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos, de lo que no cabe duda es que la mera asunción por el Ayuntamiento recurrente -- por reversión o rescate-- de la actividad de limpieza viaria del municipio que antes hacía --por contrata-- la empresa cesionaria, sin que exista constancia de que se haya producido ninguna transmisión de medios materiales o de cualquier otro orden, incluida --es decir, tampoco consta-- la de haber asumido a alguno de los trabajadores (la figura comúnmente denominada 'sucesión de plantilla') que habían prestado servicios para la empresa privada concesionaria, debe determinar la estimación del recurso porque, de manera similar a lo que el Tribunal de Justicia ha decidido en su reciente sentencia de 20-1-2011, Asunto C- 463/09 (aunque ahora no se trate, como en dicha sentencia, de la limpieza de determinadas dependencias o locales de un ayuntamiento sino de la limpieza viaria del municipio), en estos casos, además de que la subrogación probablemente no se compaginaría bien con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y con las normas que regulan el acceso al empleo público y la selección del personal laboral en ese ámbito, como ya tenía declarado esta Sala en asuntos que en lo esencial guardan identidad de razón con el de los presentes autos (por todas, STS, Pleno, 29-5-2008, R, 3617/06 , con resumen de la doctrina de la propia Sala y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hasta entonces), tampoco aquí resultan de aplicación el art. 44 ET ni el art. 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/2023/CE .

En sentido contrario, es decir, cuando la reversión vaya acompañada de la transmisión de medios materiales o cuando pueda darse la figura de la 'sucesión de plantilla', y, por tanto, concurra la sucesión empresarial del art. 44 ET , puede verse, por todas, nuestra reciente sentencia de 30-5-2011 (R. 2192/2010) que resume además la doctrina al respecto.

3. ' Por consiguiente (tal como concluía la sentencia últimamente citada del Pleno de esta Sala), si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET '.

4. Por utilizar la compleja terminología empleada por el Tribunal de Justicia de la Unión en la precitada sentencia de 20-1-2011 , siendo la limpieza viaria el único vínculo entre las actividades ejercidas por Urbaser y las revertidas y asumidas por el Ayuntamiento de Yunquera de Henares, y descansando esencialmente en la mano de obra la entidad económica controvertida, la identidad, como dice de modo literal el Tribunal europeo, 'no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla' (41).'

De otro lado ha de significarse que no consta que el Ayuntamiento codemandado se haya hecho cargo de ninguno de los trabajadores que trabajaron en el servicio contratado con la empresa cesionaria y, aunque se hubieren transmitido, al finalizar dicha contratación administrativa determinados muebles y enseres, es lo cierto que tal cosa fue debida a que así se exigía en las prescripciones contractuales. Fue un simple cumplimiento obligacional, sin que se pueda extraer de ahí una transmisión patrimonial más o menos completa de una unidad productiva.

De lo hasta aquí relacionado, claramente se infiere que no ha tenido lugar la existencia de fraude de Ley que se insta y argumenta a lo largo de toda la exposición en la que se formula la censura jurídica cuestionada sino más bien al contrario, el contrato de trabajo de la demandante se ha ajustado a la más estricta legalidad y en concreto al tipo de contrato temporal para obra o servicio determinado ex art. 15 ET .

A este respecto hemos de argumentar como se hace en la STS de 10 de Junio de 2008 con cita de otras varias, en la que se viene a reconocer, tras expresar que en materia de contratos temporales la jurisprudencia está suficientemente consolidada, que en casos como el aquí enjuiciado, 'existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que esa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un limite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantega éste; lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo...'

Esta Sala siguiendo el referido criterio, en su Sentencia 244- 2012 de 9 de Mayo dictada en el recurso 107/2012 vino a decir que ' Ante esa valida rescisión de la contrata en la que el demandante prestaba servicios, se ha producido una causa de extinción de su contrato para obra o servicio determinado, según establecen los artículos 49, 1,c) como el 8.1.a) del R.D. 2720-1998, ya que ha concluido la obra o servicio que tenia por objeto'.

En el cuarto apartado de este propio segundo submotivo, se reitera lo expuesto en el apartado primero del mismo, por lo que huelga abundar en su examen, para evitar repeticiones innecesarias.

En orden al tercer submotivo se alude a la cuantía retributiva salarial a efectos de despido. El salario es el que se ha establecido en los hechos probados de l a sentencia y dicha cuantía se corresponde con los documentos que fueron objeto de examen por el Juzgador de instancia. Dicho salario es el que habría de entrar en juego para el caso de prosperar la pretensión de improcedencia del despido.

Por último, por lo que respecta al cuarto submotivo, en el que se alega infracción del Art. 24 CE . No puede tener tampoco favorable acogida pues del contenido de la sentencia no se aprecia se haya vulnerado la tutela judicial efectiva que se postula, por mor de que se entiende haberse producido una insuficiencia de la motivación en la misma y del relato de hechos probados. Cuestión bien distinta es que como se ha referido más arriba, la convicción del Juzgador y la solución dada al litigio no coincidan con la valoración propia de la parte y su insatisfacción con el fallo. Por un lado, la STC 230/1992, de 14 de diciembre mantiene que 'el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas' y, por otro, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 245/1993, de 19 julio , 'el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el hipotético derecho al acierto judicial, no comprende la reparación o rectificación de equivocaciones, incorrecciones jurídicas o incluso injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas [ SSTC 27/1984 , 50/1988 , 256/1988 y 210/1991 ]' y en el mismo sentido, la STC 107/1994, de 11 de abril nos dice que 'el art. 24.1 CE no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto ( SSTC 50/1988 y 210/1991 , por todas)'. De cualquier manera el cauce procesal de impugnación debiera haber sido distinto al empleado.

Por todo cuanto se ha argumentado procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto y en su consecuencia ha de confirmarse la Sentencia Recurrida.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Irene , contra la sentencia número 253/12, dictada el 26 de abril de 2013 por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 621/2012, seguidos a instancia de la misma Recurrente, frente al Excmo. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, y F.S COLABORACION Y ASISTENCIA S.A, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO TEMPORAL, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 038613, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.