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04/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 416/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 647/2017 de 26 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Social
Fecha: 26 de Noviembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BERMEJO MEDINA, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 416/2018
Núm. Cendoj: 30030440072018100108
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:7752
Núm. Roj: SJSO 7752:2018
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
Equipo/usuario: JTE
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En MURCIA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
D. JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 7 tras haber visto el presente procedimiento de DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000647 /2017 a instancia de D/Dª. Constantino , asistido de Graduado Social D. Pedro Gines Martinez Costa, contra VIRIATO SEGURIDAD SL, asistido del letrado D. David Sánchez Martín, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , con asistencia del MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
Hechos
- 3'26 h.- ' Aurora , ¿te puedo llamar para hablar amistosamente de compañero a compañero?'
- 3'26 h. - 'No voy en ningún momento a intentar tu forma de pensar ni cambiar tu actitud.'
- 3'28 h.- 'Okkk, kuando termine la ronda te digo,'
- 3'28 h.- 'Gracias avísame y entonces te llamo.'
- 'Ya estoy, puedes llamar.'
- 4'34h.- 'ya estoy.'
- 4'35h.- 'Llámame si kieres'.
Tras estos mensajes, alrededor de las 4'30 horas de ese día, el actor llamó desde su teléfono móvil a Aurora , con la que estuvo hablando entre 40 minutos y una hora. El actor conversó con su compañera de trabajo durante su turno de servicio en el citado establecimiento McDonald Infante.
El turno de vigilancia del 9/7/2017 debía iniciarse a las 2'00 horas, pero el actor se incorporó al mismo a las 2'29 horas.
El turno de vigilancia del 10/7/2017 en el McDonlad Infante comenzaba a las 0'00 horas. Al menos desde las 00'40 horas de ese día el actor estuvo hablando por teléfono frente a la ventana de McAuto. La conversación telefónica se prolongó hasta aproximadamente las 3'00 horas, en que el actor fue interrumpido cuando se personó en el lugar Pedro Francisco , que presta servicios para la demandada como Inspector, quien realizó una inspección del servicio por orden de la dirección de la empresa tras recibir una queja de la empresa que gestiona el establecimiento de McDonlad Infante, 'Infantes de Servicios Rápidos, S.L.'
'Buenos días.
Una vez comprobado con nuestro personal y cámaras del local. Solicitamos nos realicen abono de los turnos de trabajo correspondientes al Vigilante D. Constantino en el mes de Julio, respecto a los servicios de vigilancia prestados en el servicio Infantes Servicios Rápidos (McDonald Infante) en los días 2, 3, 9 y 10 de Julio en el turno comprendido entre las 02:00 y 08:00 horas por las malas prácticas realizadas por el vigilante de seguridad, estando casi todo el turno hablando por teléfono y teniendo un mal comportamiento con nuestro personal.
Ruego no nos facturen dichos servicios en la facturación correspondiente al mes de Julio.'
La empresa demandada abonó a 'Infantes de Servicios Rápidos, S.L.' 460,28 €, importe de la 'factura días 2, 3, 8, 9, 10 de julio de 2017 por las malas prácticas llevadas a cabo por el vigilante de seguridad de turno.'
'pero si yo no soy delegado tú sabes a qué estoy obligado, a denunciar, porque si no denuncio cuando pase un mes o dos de las elecciones, la empresa me puede despedir y yo no voy a poder alegar nada, no voy a poder alegar represalias, entonces a que estoy obligado, tu ponte en mi situación, a que estoy obligado, a todos los meses meter una denuncia o dos, cada dos o tres semanas poner una denuncia para que si me despide poder alegar que son represalias'.
'por medio de la presente, y teniendo como antecedente, que en la mañana de ayer informo a la empresa que por una visita realizada a la consulta externa de oftalmología en el Morales Meseguer, no podría acudir a su puesto de trabajo en el tumo de 22:00 a 06:00 tal y como venía reflejado en su cuadrante mensual, la empresa le solicito para que aportase un justificante médico que justificara la imposibilidad de trabajar.
Ante dicha solicitud, usted aporta un documento de asistencia a la consulta externa, sin especificar hora de asistencia, ni la imposibilidad de poder asistir a su puesto de trabajo, solo aporta un documento que justifica la presencia de un día determinado en una cita médica sin más.
Por lo que le solicitamos que en el plazo de 24 horas, aporte a la empresa justificante de asistencia, especificando hora de asistencia médica y documentación acreditativa suficiente de la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo.
En caso contrario, estaría incurriendo en un absentismo laboral'
En respuesta, el actor remitió el mismo día 7/7/2017 a la empresa demandada el siguiente correo electrónico:
'Buenos días, tras la comunicación telefónica con Pedro Francisco (inspector) y por vía whatsapp, referente a mi indisponibilidad para conducir el día de ayer, por motivos de visión tras la dilatación de pupilas, adjunto el justificante médico para su conocimiento y archivo si procede.
Un Saludo.'
Con dicho correo adjuntaba un justificante según el cual el demandante había asistido a consulta de oftalmología del hospital 'Morales Mereguer' el día 6/7/2017.
Fundamentos
- El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría y salario del trabajador reclamante afirmadas en la demanda, las cuales fueron expresamente admitidas por la empresa demandada en la contestación.
- Los ordinales segundo a cuarto, de los documentos núm. 9 y 12 a 21 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 24 a 28 del ramo de prueba de la parte demandada.
- El ordinal quinto, de los documentos núm. 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora y del documento núm. 32 del ramo de prueba de la parte demandada.
- Los ordinales sexto a décimo, de los documentos núm. 7 a 17 del ramo de prueba de la parte demandada, del interrogatorio de los testigos Esperanza , gerente de McDonald Infante, Pedro Francisco , inspector de la empresa demandada, y Aurora , vigilante de seguridad en la empresa demandada, y de las pruebas de video y de audio presentadas por la parte demandada.
- El ordinal decimoprimero, de los documentos núm. 19, 19 bis y 20 del ramo de prueba de la parte demandada y de la declaración testifical de Aurora .
- El ordinal decimosegundo, de los documentos núm. 21 y 22 del ramo de prueba de la empresa demandada.
- El ordinal decimotercero, de los documentos núm. 2 a 7 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 0 y 1 del ramo de prueba de la parte demandada.
- Finalmente, por lo que hace al ordinal decimocuarto, con la demanda ha sido aportada documentación justificativa de haberse celebrado sin avenencia conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo.
El accionante postula de forma principal la nulidad del despido. Considera que no existe causa ni motivo para adoptar la decisión extintiva, la cual constituye una reacción empresarial por la promoción de elecciones sindicales realizada por UGT para la elección de la representación legal de los trabajadores, a la que ha concurrido como candidato por dicho sindicato junto con otros compañeros de trabajo que igualmente han sido despedidos y sancionados.
Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET , será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
El art. 181.2 LRJS dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba que establece este precepto es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia ( STS/Sala 4ª 9/2/1996 ).
Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el 'clímax represaliante' ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS ), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto e vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia.
Ya en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001 , n. 214, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre , FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ; 82/1997, de 22 de abril , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)'.
Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01 , avalando pronunciamientos anteriores: 'presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.
En el presente caso ha sido probado que el 11/5/2017 el sindicato UGT promovió mediante preaviso elecciones sindicales en la empresa demandada; que el 25/5/2017 la Secretaría de Organización de dicho sindicato denunció ante la Inspección de Trabajo actos empresariales tendentes a impedir la presentación de su candidatura, denuncia a la que adjuntaba una lista de 6 candidatos a dichas elecciones, entre ellos el actor; que el 12/6/2017 se constituyó la mesa electoral para elegir un comité de empresa de 9 miembros; que el 20/6/2017 UGT presentó una candidatura en la que el actor figuraba como candidato número 9; que el 29/6/2017 Virgilio , trabajador que también concurría como candidato por UGT a esas elecciones, interpuso demanda por despido con vulneración de derechos fundamentales contra la empresa demandada, demanda precedida por la presentación de papeleta de conciliación en fecha 6/6/2017 y por la celebración sin avenencia de la conciliación previa el 26/6/2017; que el 11/7/2017 se celebró la votación, en la que el demandante no resultó elegido; y que el 14/7/2017 se inició contra éste expediente disciplinario contradictorio, que concluyó con carta de despido de 27/7/2017.
Sin embargo, el despido tiene su causa en unos hechos concretos, es decir, no se sustenta en alegaciones ficticias y buscadas como subterfugio para justificar el cese, sino que los motivos alegados en la carta de 27/7/2017 han ocurrido y nada tienen que ver con ningún tipo de represalia ni con la afectación de derechos fundamentales de ningún tipo. La decisión empresarial de despedir al demandante obedeció a unos motivos que han resultado acreditados y que, como mínimo, merecen reproche disciplinario. Luego se verá si tales hechos justifican o no la imposición de esa máxima sanción que es el despido.
La cuestión relativa a la admisión de pruebas que puedan resultar lesivas para los derechos fundamentales o libertades públicas de las partes, tiene una regulación especial y detallada (superadora de la supletoriamente prevista en el art. 287 LEC ) en el art. 90.2 LRJS , que dispone lo siguiente:
'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen 0 que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado 0 del elemento material que incorpore la misma, solo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio 0 comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia'
En el caso que se examina la prueba de video fue obtenida con su teléfono móvil por el testigo Pedro Francisco , inspector de servicios, quien el día 10/7/2017 se desplazó al lugar donde el actor trabajaba como vigilante de seguridad para confirmar las quejas formuladas por la empresa cliente sobre la inadecuada prestación del servicio de seguridad por parte de dicho vigilante. La prueba aportada muestra al actor frente a la ventana del establecimiento McDonald hablando por teléfono móvil. Tras la grabación de imagen el testigo se acercó al demandante y habló con él, conversación que grabó con el mismo teléfono móvil con que antes había obtenido el video. La segunda prueba de audio fue obtenida el 9/7/2017 por Aurora , compañera de trabajo del actor, quien grabó parte de la conversación telefónica mantenida con éste.
Así las cosas, la denuncia formulada por la parte demandante no es atendible porque ni la obtención de tales grabaciones de audio y video ni su admisión y práctica como pruebas en el acto de juicio vulneran ningún derecho fundamental del trabajador.
Para empezar conviene advertir que no toda grabación de imágenes equivale a videovigilancia. No existe una definición legal cerrada de lo que se debe considerar 'videovigilancia'. El artículo 42, apartado 1, de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , simplemente señala que 'Los servicios de videovigilancia consisten en el ejercicio de la vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, fijas o móviles, capaces de captar y grabar imágenes y sonidos, incluido cualquier medio técnico o sistema que permita los mismos tratamientos que éstas'. Pero de la expresión 'ejercicio de la vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras', y del resto de la regulación contenida en ese artículo 42, se desprende que lo característico de la videovigilancia es que la observación de los bienes, personas o actividades que se pretende vigilar no se realiza inmediata y presencialmente por otra persona, sino por mecanismos -normalmente cámaras o videocámaras- que, bien por retransmitir de forma remota las imágenes captadas, bien por grabarlas y almacenarlas para un posterior examen o visionado, permiten a la persona interesada o encargada de la vigilancia realizar la misma sin tener que estar presente en el tiempo y lugar en el que se captan las imágenes. No es en cambio un dato especialmente relevante, para hablar de videovigilancia, que las cámaras se instalen con previsión de permanencia, y tampoco parece serlo -a la vista del caso resuelto en la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 - que la instalación de esos sistemas responda a una finalidad genérica de vigilancia o control, o a una finalidad concreta de comprobación de determinados hechos', y que 'debe distinguirse la videovigilancia de aquéllos supuestos en los que se utiliza una cámara de video o fotográfica para registrar imágenes que la persona que graba está presenciando con sus propios ojos en el mismo momento en el que se producen. En este segundo caso, la grabación de la imagen no deja de ser un complemento de lo que la propia persona ha percibido con sus sentidos, y por tanto la grabación normalmente actúa, desde un punto de vista probatorio, de forma accesoria a la testifical o declaración de la persona que grabó, reforzando la misma, sin que la finalidad de esas imágenes captadas (aunque las mismas, si incluyen imágenes de personas que permitan su identificación, puedan considerarse dato personal) sea guardarse en un fichero de datos, o su tratamiento en los términos previstos en la Ley Orgánica de Protección de Datos, sino usualmente ser empleadas como prueba en juicio, como es el caso de autos.
En segundo lugar debe indicarse que el testimonio de personal de la empresa a quien está encomendado el control de la actividad desarrollada por un trabajador, en este caso el inspector de servicios, no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad ni a la tutela judicial efectiva que cause indefensión, como ya ha tenido ocasión de resolver la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 1989 , que si bien se refiere al ámbito del contrato de trabajo es igualmente aplicable al caso de autos, y que dice así:' El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los arts. 4,2 e ), 18 y 20.3 ET , aprobado por Ley 8/1990 de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el art. 35 CE . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controlada que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa'.
Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debe estimarse que no vulnera ningún derecho fundamental la captación de imagen de una persona en un lugar abierto al público mediante video, ni la grabación de palabra, pese a no tener su consentimiento, con destino a servir de elemento de prueba de la concreta actividad que está realizando en ese momento y que, por quejas de la empresa cliente, se intuye o sospecha incompatible con el debido y diligente cumplimiento de sus obligaciones laborales. No hay tal infracción de derechos porque esa actividad: 1) tiene lugar cuando el afectado está en un lugar abierto a conocimiento público y, por tanto, expuesto a su observación por cualquier persona que se encuentre en esa zona. 2) Nuestro Ordenamiento Jurídico autoriza a la empresa a hacer las oportunas comprobaciones y averiguaciones con miras a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus deberes laborales, que es precisamente el objeto del presente litigio por despido disciplinario, siendo tutelable el legítimo interés de la empresa a que si, como ha ocurrido en este caso, tiene lugar un proceso judicial en el que se enjuicia tal cuestión, pueda valerse de medios técnicos de reproducción de la imagen y de la palabra para acreditar los hechos sucedidos, si su existencia fuera controvertida ( art. 90.1 LRJS ), pues al empresario incumbe la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( art. 105.1 LRJS ). 3) La obtención de la imagen y de la palabra no ha tenido una finalidad divulgadora hacia terceros, sino únicamente ante quien tiene un justificado interés en conocerla, y eventualmente, los tribunales encargados de dirimir la controversia que pudiera suscitarse, como así ha ocurrido. 4) Informar previamente al trabajador de la posibilidad de que se capten imágenes o sonido con la finalidad de controlar la actividad laboral tiene por excepción la existencia de indicios razonables de realización de actos contrarios a las obligaciones contractuales que puedan merecer sanción de despido, y también que la grabación de imagen o sonido no tenga vocación de permanencia (tiempo estrictamente necesario), utilizándose con objeto de servir como medio de prueba de la conducta del trabajador. 5) Del mismo modo que el contenido del video y de los audios han podido acreditarse a través de testigos, también puede serlo a través de un teléfono móvil que puede grabar imagen y sonido. 6) Lo que garantizan los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 CE ) es su impenetrabilidad por parte de terceros, rechazando la interceptación o el conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas, pero sin que pueda ser opuesto frente a quien tomó parte en la comunicación ( STC 7/10/2013 ; STS/Sala Social 16/2/2010 ), de manera que puesto que las conversaciones grabadas tuvieron lugar entre el trabajador despedido y el inspector de servicios, en su caso, y entre aquél y otra vigilante de seguridad, todos ellos empleados de la empresa que fue la que presentó la prueba en el acto del juicio en su calidad de demandada, no cabe hacer ningún reproche, desde la perspectiva constitucional, sobre su admisión.
La doctrina jurisprudencial sostiene con reiteración [ SSTS de 09-04-1986 (RJ 19861903 ), 05-07-1988 (RJ 19885763 ), 04-03-1991 (RJ 19911822 ), 10-11-1998 (RJ 19989550 ) y 13-11-2000 (RJ 20009688)], que las diversas infracciones que contempla el art. 54 del ET no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática, la sanción de despido, sino que es preciso la valoración de cada conducta de forma particularizada, teniendo en cuenta la concurrencia de los distintos elementos, tanto subjetivos, como objetivos que en ellas inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que acaecen, a fin de determinar la concreta y específica gravedad y culpabilidad verdaderamente existente, puesto que el despido se configura como la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, imponiéndose pues la adecuada ponderación entre todas aquellas circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer a la misma.
Igualmente, la Jurisprudencia viene manteniendo [ SSTS 18-12-1984 (RJ 1984640 ), 27-02-1987 (RJ 19871134 ), 31-10-1988 (RJ 19888190 ), 04-03-1991 (RJ 19911823 ), 02-04- 1992 (RJ 19922590)] que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5.a ) y 20.2 del ET . Es por ello, que la trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET , como justificativa del despido, así como el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa [ STS de 26-02-1991 (RJ 1991875)], aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2.d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable [ STS 04-02-1991 (RJ 1991794 ) y 25-09-1986 (RJ 19865168)].
La transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27/Octubre ). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 30 de marzo de 1988 y 9 de octubre de 1993 ), siquiera (Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 5 de julio de 1990 ) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 4 de noviembre de 1994 ). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 del Código Civil ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores )- y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1985 y 24 de octubre de 1989 ).
El actor trabajaba como vigilante de seguridad para la empresa demandada. Los días 2, 3, 9 y 10 de julio de 2017 tenía asignado el servicio de vigilancia de McDonald Infante, en la ciudad de Murcia. El 9/7/2017 el turno de vigilancia que tenía que hacer comenzaba a las 2'00 horas. Sin embargo, inició el servicio a las 2'29 horas. Así resulta del chat de WhatsApp correspondiente a ese día (documento núm. 14 del ramo de prueba de la parte demandada), adverado por el testimonio de Pedro Francisco , quien declaró que es obligatorio que los trabajadores manden al grupo de WhatsApp de la empresa la hora de inicio del servicio. Alrededor de las 4'30 horas de ese día el actor telefoneó desde su móvil, durante la jornada de trabajo, a Aurora , con la que estuvo hablando por espacio de entre 40 minutos y una hora. El 10/7/2018 el turno de vigilancia principiaba a las 00'00 horas y acababa a las 6'00 horas. Al menos desde las 00'40 horas hasta aproximadamente las 3'00 horas de ese día el demandante estuvo hablando por teléfono. La conversación telefónica se vio interrumpida por la presencia del inspector del servicio, Pedro Francisco , quien se presentó en el centro de trabajo por orden de la dirección de la empresa, tras recibir una queja de la gerente de la empresa cliente. El 12/7/2017 la empresa cliente reclamó la devolución del precio del servicio de vigilancia de los días 2, 3, 9 y 10 de julio de 2017 'por las malas prácticas realizadas por el vigilante de seguridad', en referencia al demandante. La empresa demandada devolvió a dicho cliente 460,28 € correspondientes al servicio prestado durante ese tiempo en el McDonald Infante.
Entre las obligaciones que conforman el servicio de vigilancia d la nave industrial de INALUM, cliente de la empresa demandada, se encuentra la de realizar rondas aleatorias tanto por el perímetro interior como por el perímetro exterior. Los días 11 y 12 el demandante, que tenía establecida la vigilancia de esta nave industrial, faltó a la verdad al decirle a su compañera de trabajo Aurora , que era nueva en ese servicio, que no se hacían rondas y, de hecho, no las hicieron. Asimismo, el actor manifestó a la Sra. Aurora que durante el turno de tarde se limita a estar dentro del coche y no realizar ninguna ronda.
Esta conducta del demandante es acreedora de la sanción máxima de despido puesto que supone una grave y culpable desatención del servicio de vigilancia con abandono de las atenciones de seguridad, causa de despido conforme a los apartados 4, 11 y 27 del Convenio Colectivo de aplicación, faltas que como otras muchas se subsumen también en la más genérica de transgresión de la buena fe contractual, sin que resulte relevante a estos efectos, como señala la doctrina jurisprudencial, la existencia de un efectivo perjuicio económico, que en el presente caso se ha producido al haber sido devuelto el importe facturado a una de las empresas clientes debido al muy deficiente servicio prestado por el actor.
Lo anterior, de suyo, determina la desestimación de la demanda. Pero es que, además, el demandante ha incurrido en otros incumplimientos laborales merecedores de despido:
1) En conversación telefónica mantenida el 9/7/2018 con su compañera de trabajo Aurora , el actor le dijo que como no era representante de los trabajadores (delegado) estaba obligado a presentar denuncias contra la empresa con el objeto de poder alegar la existencia de represalias en caso de despido, lo que patentiza que la verdadera intención del trabajador era un uso abusivo y desviado de un derecho en perjuicio del empresario, falta muy grave de deslealtad y fraude conforme al art. 34.4 del Convenio Colectivo de empresa.
2) En un grupo de WhatssApp integrado por personas relacionadas con la seguridad el actor reveló datos personales (nombre y teléfono particular) del gerente de la empresa cliente Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana (gestora de INALUM), sociedad ésta en cuya página web no aparece el nombre del gerente ni su teléfono móvil, falta muy grave de acuerdo con el art. 34.8 del Convenio Colectivo de empresa.
Finalmente, el 6/7/2017 el actor no asistió al trabajo y tampoco justificó al empresario la causa de la inasistencia, pues únicamente aportó un documento acreditativo de que ese día estuvo en consulta de oftalmología, sin que conste hora de la asistencia ni la imposibilidad de trabajar. La mera afirmación de que el demandante 'no pudo asistir al trabajo el día 6-7-2017 por incapacidad temporal para trabajar', contenida en un parte de consulta y hospitalización emitido 13 días más tarde, es decir, el 19/7/2017 (documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte actora) no justifica la falta de asistencia pues ni se emitió parte médico de baja ni consta la causa de la imposibilidad. Aunque este hecho, por sí solo, no es merecedor del despido, al constituir falta grave según el art. 33.3 del Convenio Colectivo de empresa, debe tenerse en cuenta que los anteriores hechos, por su gravedad y culpabilidad, tienen la entidad y trascendencia como para justificar la imposición de la máxima sanción prevista en el ordenamiento jurídico-laboral, como quedó dicho.
El despido pues, merece la calificación de procedente conforme a los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS , con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 55.7 y 109 LRJS .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por Constantino contra 'Viriato Seguridad, S.L.', declaro procedente el despido del trabajador demandante, convalido la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, por lo que absuelvo a la empresa demandada de la pretensión deducida en su contra.
Notifíquese a las partes con advertencia de que la
Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del letrado que ha de interponerlo y que el
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.