Sentencia SOCIAL Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160013617
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1920/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1021/2016
Recurrente: Pelayo
Representante: JUAN JOSE MARTIN RODRIGUEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 416 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de junio de 2017,
en el que han intervenido como parte recurrente DON Pelayo , representado y dirigido técnicamente por
el letrado don Juan José Martín Rodríguez; y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el
letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRÚAS RONDA, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de noviembre de 2016, don Pelayo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1021/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 29 de marzo de 2017, y una vez ampliada contra Grúas Ronda, S.L., se celebró el juicio el 21 de junio de 2017.



TERCERO.- El 23 de junio de 2017 se dictó sentencia (rectificada por auto de 11 de julio siguiente en cuanto al nombre del demandante en el encabezamiento), cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Pelayo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la entidad GRUAS RONDA, S.L. sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, y consecuentemente, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en su contra en la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1984, afiliado en el RGSS con núm.

NUM002 , de profesión Conductor de Gruas, inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 05/08/2015 derivado de accidente de trabajo que tuvo lugar el mismo día., mientras prestaba servicios para la empresa demanda, que tenía cubiertas las responsabilidades profesionales con la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- Tramitado proceso de incapacidad permanente por accidente de trabajo, se emite informe de valoración médica en fecha 02/08/2016, en el que se establece 'enfermo con la patoligia indicada que en la actualidad le contraindicaría la realización de actividades laborales que impliquen sobrecarga cervical o riesgo específico de accidentabilidad'. (se da por reproducido el contenido integro del informe.) El Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen -propuesta en fecha 04/08/2016 en el que determina un cuadro clínico residual: 'cervicalgia, cefaleas y vértigos. Trastorno mixto ansioso depresivo reactivo' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'sintomatología de cervicalgia, cefaleas y vértigos. trastorno psiquiátrico reactivo en tratamiento', y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el equipo de valoración de incapacidades propone a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total.-

TERCERO.- Siguiendo la propuesta del EVI el INSS dictó Resolución con fecha 05/09/2016, en la que fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora 1.768,57 euros/mes.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa el 28/10/2016.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.768,57 euros/més.



QUINTO.- A la fecha del dictamen del EVI el actor presenta cervicalgia, cefaleas, vértigos y trastorno mixto ansioso depresivo reactivo en tratamiento.



SEXTO.- El actor ha estado en situación de alta en los periodos y por cuenta de las empresas que se detallan en el informe de vida laboral aportado por el INSS.

Ha estado en situación de incapacidad temporal en los periodos que constan en el informe que igualmente aporta el INSS en el acto del juicio.



QUINTO.- El 11 de julio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la incapacidad permanente pensionada en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de grúas, y que solicitaba al grado de la incapacidad absoluta, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se amplíe el hecho probado, identificando en apoyo de tal modificación «la prueba documental médica aportada por la actora y que consta en los folios 48 a 56 e su ramo de prueba», todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «La actora, y como consecuencia de dichas lesiones y secuelas, le impiden, por un lado, la bipedestación prolongada, la carga de peso, inclinaciones en el tronco, y movilidad en el cuello, y, por otro lado, se encuentra, igualmente, limitado para la realización de trabajos livianos o sedentarios, toda vez que su falta de atención y concentración, motivado por el trastorno mixto ansioso depresivo reactivo que padece.» La parte recurrida rechaza la modificación propuesta por considera que se trata de una valoración subjetiva de las lesiones y secuelas.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión de los hechos declarados probados en los recursos extraordinarios, ha puesto de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016]).



CUARTO.- Previamente debe precisarse que el documento que identifica la parte a los efectos de la revisión pedida, no figura en los folios que indican, sino en los folios 133 a 137 de las actuaciones, en donde figura un informe pericial del doctor Armando .

Sea como fuere, partiendo de la premisa de que la parte recurrente no cuestiona cuáles sean los padecimientos a tener en cuenta, pues se limita precisar la repercusión funcional que les asigna, ha de coincidirse en que se está ante una apreciación subjetiva, y no ante un error valorativo que deba ser corregido por este cauce.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que las dolencias que sufría le imposibilitaban realizar cualquier trabajo.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado la revisión- se desprende que se está ante una trabajador, conductor de grúas de profesión, que a la edad de 31 años sufrió un accidente mientras prestaba servicios para su empleadora. Tras permanecer en situación de incapacidad temporal y dispensársele el tratamiento correspondiente, cuando ya contaba con 32 años, se determinó como cuadro residual el de cervicalgia, cefaleas, vértigos y trastorno mixto ansioso depresivo reactivo en tratamiento.

La entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión. Y la sentencia de instancia confirma tal decisión, denegando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, argumentando lo siguiente: ...no se ha justificado que el EVI haya incurrido en error a la hora de evaluar la capacidad funcional del actor, que puede cualquier tipo de tareas que no implique riesgo de accidentabilidad o sobrecarga cervical.

En este sentido, no se aprecian síntomas psicóticos, ni deterioro cognitivo, volitivo ni afectivo, sin que se hayan practicado pruebas objetivas que desvirtúen las conclusiones y calificación del EVI, incumbiéndole la carga de la prueba al actor para acreditar efectivamente su valoración errónea o la no valoración de determinadas patologías, que además coinciden con los informe médicos emitidos por los servicios públicos de salud, y por los informes de los médicos de la Mutua que lo trataron.

No se niega que el actor padeciera trastorno mixto ansioso depresivo en el momento de ser evaluado, pero dicho trastorno en modo alguno justifica que no pueda realizar actividad laboral pues así lo considera el propio psicólogo de la Mutua que lo trató (documento nº 2 de la parte actora), y no ha justificado que haya continuado tratamiento en la unidad de salud mental, por lo que procede la desestimación de la demanda.

OCTAVO.- En contra de lo que se afirma en el anterior razonamiento, el trabajador sí continúa en tratamiento en la unidad de salud mental de la Sanidad pública, pues así aparece documentado en el expediente, en informes de diciembre de 2015, y febrero y junio de 2016 (folios 93 vuelto, 94 y 94 vuelto).

Pero es precisamente este último informe seguimiento el que impide asignar al trastorno mental que sufre el rango incapacitante que se pretende, pues, por su propia naturaleza, reactivo a su situación funcional, y el cambio de tratamiento que se le instaura, así lo vienen a indicar.

Ante ello, aquellas alteraciones cervicales, junto con las cefaleas y el desequilibrio, derivados del traumatismo craneal sufrido en el accidente de trabajo, se estima que únicamente han de incidir en la actividad profesional que le era propia, pero restándole capacidad funcional para llevar a cabo otro tipo de tareas sin requerimientos físicos y de carga biomecánica intensas.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Pelayo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de junio de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 192017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 192017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.