Sentencia SOCIAL Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000853/2017
NIG: 3803844420160000932
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000416/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000155/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Paloma ; Abogado: JOSE CARLOS PINILLA DOMINGUEZ
Recurrido: BIOMERKALIA S.L.; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: GREENLIFE NATURAL S.L.; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: Octavio ; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Paloma contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 155/2016
sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Paloma contra las empresas 'BIOMERKALIA, SL' y 'GREEN LIFE NATURAL, SL' y contra D. Octavio (como Administrador Único de ambas) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de junio de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Paloma , con NIE NUM000 , ha prestado servicios en los siguientes periodos y para las siguientes empresas o en régimen especial: Para la empresa Biomerkalia, S.L. del 12/06/1995 al 05/07/1995. Para la empresa Biomerkalia, S.L. del 03/10/1995 al 02/03/1999. Para D. Octavio , del 10/03/1999 al 30/11/1999, a tiempo parcial (50%). Para Biomerkalia, SL, del 03/03/1999 al 31/01/2000, a tiempo parcial (50%). Para Biomerkalia, SL, del 01/02/2000 al 30/04/2002. Como autónoma en Zaragoza, del 01/02/2003 al 30/04/2003. Para Biomerkalia, SL, del 29/10/2003 al 31/03/2007. Como autónoma del 01/07/2007 al 31/01/2013. Para Biomerkalia, SL, del 01/03/2013 al 15/12/2015, mediante la suscripción de un contrato indefinido, con la categoría profesional de Directora Comercial (folio 80 a 84, -vida laboral-).

SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical o miembro del comité de empresa, (hecho conforme).

TERCERO.- El salario mensual bruto prorrateado de la actora, como Directora Comercial de la empresa Biomerkalia, SL, es de 2.545,43 euros (folios 896 a 902 -nóminas de enero a septiembre de 2015-).

CUARTO.- La actora percibió por los 15 días de diciembre, el importe de 1.272,56 euros brutos (folios 584 y 585, -nómina y transferencia de abono-).

QUINTO.- Con fecha 15 de diciembre de 2015, se notificó a la actora carta de despido de la misma fecha, por la cual se acordaba el despido de la misma con fecha de efectos del mismo día, por causas organizativas y económicas, fijando una indemnización por despido de 4.807,69 euros (folios 739 a 740, -dada su extensión se da por reproducido en este hecho probado).

SEXTO.- A la actora se le abonó en concepto de indemnización por despido la cantidad de 4.807,69 euros (folio 908, -transferencia de abono-). SÉPTIMO.- La actora y D. Octavio mantuvieron una relación sentimental que terminó, aproximadamente, a finales de diciembre de 2012 (hecho conforme).

OCTAVO.- La empresa Biomerkalia, SL, abona un plan de pensiones de la actora por importe de 68,88 euros (folios 586 a 597 -transferencias de abono de enero a diciembre de 2015-). NOVENO.- La empresa Greenlife Natural, SL, se constituyó el día 21 de septiembre de 2001, siendo socios de ella Dña. Paloma con 250 participaciones, y D. Octavio , con 251 participaciones, y administrador único éste último, aunque ostentando amplias facultades de representación y apoderada Dña. Paloma (folio 745 a 756, - escritura notarial de constitución-). Desde al menos, el año 2013, el 100% de las participaciones las ostenta D. Octavio , sin que exista actividad en dicha empresa (folios 612, 621, 631, -impuesto de la sociedades-). DÉCIMO.- En la empresa Biomerkalia, SL, son socios Dña. Paloma con 21% de participación, y D. Octavio , con el restante, siendo administrador único éste último, aunque ostentando amplias facultades de representación y apoderada Dña. Paloma (folio 762 768, -escritura notarial-). DÉCIMO
PRIMERO.- Con fecha 20 de octubre de 2011, se constituyó garantía hipotecaria siendo prestatario la empresa Biomerkalia, SL, por importe de 640.000 euros, y fiadora Dña.

Paloma (folio 786 a 803, -escritura de constitución de hipoteca-). DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2013, se constituyó garantía hipotecaria siendo prestatario Dña. Paloma , y avalista D. Octavio en nombre propio y como administrador único de la empresa Biomerkalia, SL (folio 837 a 894, -escritura de constitución de hipoteca-). Las cuotas del préstamo suscrito por importe de 939,70 euros, son abonadas de una cuenta de la entidad Bankinter de la que son titulares Dña. Paloma y D. Octavio (folios 959 a 961, -domiciliación de las cuotas-). DÉCIMO

TERCERO.- La empresa Biomerkalia, SL suscribió un contrato de renting el día 23 de septiembre de 2011, para la adquisición de un vehículo marca BMW, modelo serie 1, matrícula U-....-ZNH , por el cual abona una cuota mensual de 561,43 euros, para ser usado por la actora en el ejercicio de sus funciones (folio 255 y ss, -contrato-; interrogatorio de D. Octavio -). DÉCIMO

CUARTO.- La empresa Biomerkalia, SL le requirió a la actora por carta de 21/12/2015 y 29/12/2015, la devolución del vehículo marca BMW, modelo serie 1, matrícula U-....-ZNH (folios 831 y 824). DÉCIMO

QUINTO.- A la actora se le ha abonado por la empresa Biomerkalia, SL desde enero de 2007 a diciembre de 2009, en un único concepto de 'salario' y con la categoría de encargada de la empresa, la cuantía de 2.000 euros brutos (folios 294 a 369). Y de enero de 2010 a enero de 2013, por importe de 2.400 euros brutos (folios 370 a 480, - nóminas). DÉCIMO

SEXTO.- La actora ha prestado servicios desde el año 1995 desempeñando funciones para las empresas del grupo, dando órdenes a los trabajadores como jefa de los mismos, participando en la actividad en su condición de comercial (testifical de todos los trabajadores propuestos por la parte actora: Dña.

Belinda (comercial de Biomerkalia, SL), D. Narciso (mozo de almacén de Bimerkalia, SL durante al menos 16 años), y Dña. Amparo (administrativo de Biomerkalia, SL desde el año 2000). DÉCIMO SÉPTIMO.- La empresa Biomerkalia, SL y Greenlife Natural, SL, tienen un mismo administrador único en la persona de D.

Octavio , mismo domicilio social sito en el Polígono Industrial de San Isidro, manzana 6, nave 4, municipio del Rosario (folio 751 y 786, reverso, -escrituras-). DÉCIMO OCTAVO.- La parte demandada reconoció la improcedencia del despido de la actora, y optó por la indemnización de ésta (hecho conforme). DÉCIMO NOVENO.- D. Santos , asesor jurídico de las empresas demandadas desde hace veinte años, en diciembre de 2015 y enero de 2016, entregó en mano a la actora el importe de 1.000 euros, en cada ocasión, en nombre de D. Octavio , en concepto de préstamo personal existente entre ambas partes, (testifical de la propia persona). VIGÉSIMO.- El día 23/12/2015, la actora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el día 25/01/2016, con resultado sin Avenencia (folio 10).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Paloma , en consecuencia: 1.- Declaro la improcedencia del despido de Dña. Paloma , llevado a cabo por la empresa BIOMERKALIA, SL, y la empresa GREENLIFE NATURAL, SL, el 15 de diciembre de 2015. 2.- Declaro extinguida la relación laboral de Dña. Paloma , con la empresa BIOMERKALIA, SL, y la empresa GREENLIFE NATURAL, SL, a fecha 15 de diciembre de 2015. 3.- Condeno solidariamente a la empresa BIOMERKALIA, SL, y la empresa GREENLIFE NATURAL, SL, a que pague a Dña. Paloma la cantidad de 3.016,39 en concepto de indemnización por despido. 4.- Condeno solidariamente a la empresa BIOMERKALIA, SL, y la empresa GREENLIFE NATURAL, SL, a que pague a Dña. Paloma la cantidad de 2.407,23 euros en concepto de vacaciones del año 2015, incrementados en el 10% de demora. 5.- Absuelvo al administrador único D. Octavio , de todos los pedimentos deducidos en su contra en el seno del presente procedimiento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Paloma , trabajadora que ha venido prestando servicios desde el día 12 de junio de 1995 como Directora Comercial para las empresas 'BIOMERKALIA, SL' y 'GREEN LIFE NATURAL, SL', pertenecientes a un mismo grupo empresarial y de las que la actora fue partícipe en un 21% y en un 50% respectivamente, junto con D. Octavio , Administrador Único de ambas y que fuera su pareja sentimental, hasta el día 1 de marzo de 2013, fecha en la que la actora transmitió sus participaciones a su socio, la cual interesaba que se declarara la improcedencia del despido por causas objetivas del que fueran objeto el día 15 de diciembre de 2015, por haber sido llevado a cabo por la empleadora sin cumplir los requisitos formales exigidos legalmente y por no haber quedado acreditada la realidad de las causas alegadas para justificarlo, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la misma se alza la actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada en su integridad la demanda rectora de autos y se rectifique su antigüedad y salario, con las consecuencias que ello depare a la hora de fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandante y ahora recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del salario de la actora, por la siguiente: 'El salario mensual bruto prorrateado de la actora, como Directora Comercial de la empresa Biomerkalia, SL, es de 2.545,43 euros (folios 896 a 902 -nóminas de enero a septiembre de 2015-). A la anterior cantidad debe sumársele el importe de 68,88 euros correspondientes al plan de pensiones de la actora, que ha venido siendo abonado por la empresa BIOMERKALIA, SL, por lo que el importe total que debe computarse para el cálculo de la indemnización por despido asciende a la cantidad de 2.632,60 euros'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 896 a 902 de las actuaciones, consistentes en copias de recibos de salarios de la actora correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2015.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisoria, pues el carácter erróneo del dato que la parte recurrente solicita rectificar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el salario mensual de la actora ascendía a 2.632,60 € en el momento de ser despedida y no a los 2.545,43 € que se reflejan en el relato histórico de la sentencia, se desprende directamente de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tal dato, además, trascendente para la resolución del presente litigio.

Pero, dicho lo anterior, nos encontramos con que el texto alternativo propuesto por la recurrente para añadir al original está redactado a modo de valoración jurídica predeterminante del fallo ('A la anterior cantidad debe sumársele el importe de..., por lo que el importe total que debe computarse para el cálculo de la indemnización por despido asciende a la cantidad de 2.632,60 euros'), que como tal no puede acceder a la declaración de hechos probados.

Se estima, por tanto, el presente motivo de revisión fáctica, pero entiende esta Sala que el texto del ordinal tercero ha de quedar redactado, no con el texto propuesto por la recurrente, sino de la siguiente forma: 'El salario mensual bruto prorrateado de la actora, como Directora Comercial de la empresa Biomerkalia, SL, es de 2.632,60 euros'.



TERCERO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la trabajadora recurrente en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la aportación económica que las empresas codemandadas hacían al plan de pensiones de la actora hasta el momento de ser cesada, ha de ser considerada retribución en especie y, como tal, ha de ser incluida en el salario módulo para el cálculo de la indemnización por despido improcedente debida a la misma.

El debate planteado en el presente procedimiento se centra en la determinación de la naturaleza jurídica salarial o extrasalarial de las cantidades con las que que las codemandadas venía contribuyendo al plan de pensiones de la actora y en las repercusiones que ello pudiera deparar en la determinación del salario módulo a efectos de determinar la cuantía de la indemnización por despido improcedente.

Centrándonos en dicha cuestión, hemos de decir que por salario se ha de entender, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los trabajadores , la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

Dicho concepto unitario se descompone a su vez en: a) Salario base, que es la parte de retribución ligada, en forma global y abstracta, a la prestación laboral del trabajador sin referencia alguna a las circunstancias en que tal prestación se realiza, como no sea la de unidad de tiempo (jornada) o unidad de obra (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, 'Prontuario de derecho del Trabajo'), el cual al ser de naturaleza esencial tiene que existir necesariamente.

b) Complementos salariales, los cuales son un elemento accidental, pero de existir han de responder a una causa y se han de reconducir por alguno de los conceptos a que se refiere el apartado 3º del artículo 26 del Estatuto de los trabajadores , que son: las condiciones personales del trabajador, naciendo el derecho al complemento en atención a las cualificaciones profesionales que el propio trabajador posee; la naturaleza del trabajo realizado, siendo percibidos por el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional; la situación y resultados de la empresa, los cuales están en función de la evolución económica de la empresa o del cumplimiento de objetivos prefijados.

Sobre la estructura del salario cabe afirmar que es de carácter cerrado, en el sentido de que todo complemento o partida que se añada al salario base ha de tener su causa en los tres conceptos antes expuestos.

Por otra parte, el párrafo 2º del referido artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores excluye del concepto jurídico de salario: las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social; las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

El núcleo definidor de las indemnizaciones o suplidos (que es el concepto que ahora nos interesa) es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo su trabajo sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

El salario en especie es la retribución consistente en una prestación distinta del dinero, que ha de tener una traducción económica para satisfacer las necesidades del trabajador y su familia, quedando excluidos del mismo los bienes que proporcione la empresa al trabajador para el estricto cumplimiento de la prestación laboral.

Ciertamente es pacífica la jurisprudencia que señala que los seguros de vida, seguros médicos y planes de pensiones concertados por la empresa en favor de sus empleados constituyen mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, que quedan comprendidas en las exclusiones salariales del artículo 26 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y que, como tales devengos extrasalariales no se cotiza por ellos, puesto que su fin es el de mejorar el sistema de protección ordinario. Pero la cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que puede atribuirse a los seguros de vida, seguros médicos y planes de jubilación y pensiones únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles en su día en virtud de los respectivos aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie.

Por ello, el módulo salarial computable a efectos de determinar la indemnización por despido incluye todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, de forma que han de tenerse en cuenta, entre otras partidas, las aportaciones a un plan de pensiones que también han de ser computadas para calcular la indemnización ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 mayo de 2017 , en la que textualmente se viene a decir lo siguiente: 'a).- Ninguna duda cabe que el abono del seguro deriva de la existencia de la relación laboral y es una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

b).- Se hace difícil considerar que el citado seguro constituya uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET , pues aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del RGSS-, aun en ese supuesto «lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto».

c).- Finalmente, la conclusión viene corroborada por la calificación fiscal del seguro como retribución en especie, únicamente excluible -a efectos fiscales- respecto de las primas o cuotas relativas a accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales ( art. 42.2 Ley 35/2006 ).

3.- Reiteramos tal doctrina, añadiendo que el art. 26.1 ET contiene una regla general al prescribir que «se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo». Y de este precepto se deduce: a).- Que el mandato contiene una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, y que puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada ( SSTS 12/02/85 Ar. 536 ; y 24/01/03 -rcud 804/02 -).

b).- Que por ello el salario tiene -como la doctrina sostiene- carácter totalizador, en tanto que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denominación formal (se llame o no salario), de su composición (conste de una o varias partidas), de su procedimiento o periodo de cálculo (a tanto alzado, por actos de trabajo, etc), o por la cualidad del tiempo al que se refiera (trabajo efectivo o descanso computable como tal).

c).- Que en concreto, la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que ciertamente puede atribuirse a los tres conceptos en liza (seguro de vida; seguro médico; plan de Jubilación) únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles a virtud de los correspondientes aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie del que el trabajador hipotéticamente puede beneficiarse y ya -entonces- de forma extrasalarial, como efectivamente lo muestra el art. 42.6 de la Ley de IRPF (Ley 36/2006, de 28/Noviembre), que trata como «renta en especie» a las «primas o cuotas satisfechas» por las partidas retributivas de que tratamos («b) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador»; «... c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando se cumplan los siguientes requisitos y límites»), y no -lógicamente- a las prestaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado y precisamente en función de las referidas primas o cuotas.

4.- Por otra parte rechazamos el alegato recurrente de que este último es un argumento de índole fiscal no extrapolable al orden laboral. Y ello por dos razones: a).- Hemos mantenido que no procede «el trasvase incondicionado de normas de una parcela del derecho para ser aplicadas en otra diferente... ( pues) cada campo del ordenamiento jurídico... se disciplina por sus normas propias, que responden a principios y finalidades específicas de cada esfera del derecho, así es que el criterio interpretativo que atiende al espíritu y finalidad de la norma adquiere en este caso una especial dimensión, y precisamente por esa razón hay que cuestionar de entrada la aplicación al caso de la normativa tributaria, de manera absoluta e incondicionada» ( SSTS 31/05/99 -rcud 1581/98 ) -; y 16/07/14 - rcud 2387/13 -, en orden al concepto de «renta» a efectos de desempleo). Pero esta misma doctrina parte de la base de que «el ordenamiento jurídico forma un todo unitario y pleno, sin lagunas insalvables, porque siempre será posible acudir al procedimiento analógico, cuando se den las condiciones previstas en el artículo 4 del Código Civil , y a los principios generales del derecho para colmar esos vacíos». Ello sin contar con que en alguna ocasión expresamente hemos admitido ese trasvase de conceptos, por descartar factores - finalísticos, obviamente- que excluyesen la integración analógica (así, STS 28/10/09 -rcud 3354/08 ) -, para determinar los ingresos computables también a efectos de prestaciones por desempleo).

b).- Más específicamente, esa misma unicidad del Derecho la hemos mantenido en supuesto similar al de autos, precisamente a propósito de la determinación de la naturaleza jurídica atribuible a otro concepto retributivo -derechos de imagen de un Futbolista-, afirmando que «aun manteniendo la autonomía propia del Derecho Tributario y del Derecho del Trabajo, no puedan desconocerse los eventuales puntos de conexión que permite mantener la unidad del Ordenamiento jurídico», cuya coherencia interna comporta que «aun cuando el legislador lleve a cabo de forma autónoma la definición de los conceptos sobre los que se asienten las normas de cada una de tales ramas del Derecho, habrá que preservar unos mínimos de congruencia y coherencia interna de todo el Ordenamiento» ( STS 26/11/12 -rcud 4301/11 ).

c).- Pero sobre todo es de tener en cuenta que en el presente caso no es que apliquemos una normativa de índole fiscal para atribuir carácter salarial a unos determinados conceptos cuya naturaleza jurídica se nos hubiese presentado dudosamente tipificable, sino que utilizamos la legislación tributaria -el art. 42.6 Ley IRPF - para tan sólo corroborar una conclusión que nos viene impuesta con toda claridad por consideraciones estrictamente laborales, y más en concreto por los inequívocos mandatos del art. 26 ET '.

Partiendo de tal doctrina y teniendo en cuenta que la empresa 'BIOMERKALIA, SL' abona a la Sra. Paloma un plan de pensiones por importe de 68,88 € mensuales (hecho probado octavo), esta Sala necesariamente ha de concluir que dicha cantidad, que venía percibiendo la actora mes a mes hasta el momento de ser cesada en su puesto de trabajo, ha de ser considerada salario en especie y ha de ser incluida en el módulo salarial computable a efectos de determinar la indemnización por despido.

En atención a lo anteriormente expuesto, como quiera que la Magistrada de instancia no lo ha entendido en el mismo sentido, procede la estimación del primer motivo de censura jurídica.



CUARTO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la recurrente en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de la Disposición Adicional Vigésimo Séptima del TR de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a pesar de que la actora ostentó formalmente hasta el mes de marzo de 2013 la condición de partícipe de las sociedades 'BIOMERKALIA, SL' y 'GREEN LIFE NATURAL, SL', nunca tuvo el control efectivo de las mismas y se limitó a prestar servicios como Directora Comercial, emitiendo órdenes e instrucciones al personal de ambas, ostentando por ello la condición de trabajadora por cuenta ajena, razón por la cual su antigüedad ha de computarse desde el inicio de la prestación de servicios, en el mes de junio de 1995.

El artículo 1 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores que no lo sean 'por cuenta ajena', es decir a los autónomos o por cuenta propia, y en su párrafo 3º letra c) a 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

La doctrina mantiene que en el contrato de sociedad se dan comunidad de gestión y de riesgos, por lo cual no existe dependencia de una parte respecto de la otra, ni ajenidad en los riesgos. La jurisprudencia mantiene que en esta relación, que está regulada por el Código Civil y por el Código de Comercio, queda excluida la existencia de contrato de trabajo, al no poder diferenciarse la figura de empresario de la asociación en la que tiene parte, lo que determina la consecuencia de que en esta relación jurídica falte la nota esencial de la ajenidad propia de la relación laboral.

La relación entre el administrador y la sociedad no nace de un contrato de trabajo sino de su designación o nombramiento por el órgano de gobierno de la sociedad. Responden ante la sociedad y los accionistas. Sus funciones son de carácter meramente consultivo, pero pueden tener carácter ejecutivo (consejeros delegados) y no por ello dejan de estar excluidos del ámbito laboral. Las funciones desarrolladas por un consejero delegado y un alto cargo son las mismas, por ello no pueden concurrir ambas funciones y prevalece la de administrador.

Por otra parte, la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social establece que: '1.- Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º) Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'.

Para una adecuada comprensión de la cuestión objeto de debate hemos de partir de los siguientes datos, tomados todos ellos de la resultancia de hechos probados de la sentencia impugnada y de la documentación obrante en las actuaciones: a) las empresas 'BIOMERKALIA, SL' y 'GREEN LIFE NATURAL, SL' constituyen un grupo de empresas a efecto laborales, teniendo un mismo Administrador Único, un mismo domicilio social y una misma plantilla de trabajadores (fundamento de derecho tercero con indudable valor de hecho probado); b) la actora y D. Octavio son los únicos socios de ambas sociedades, ostentando la Sra. Paloma el 21% de las participaciones de 'BIOMERKALIA, SL' y el 50% de las de 'GREEN LIFE NATURAL, SL' (hecho probado noveno y fundamento de derecho tercero con indudable valor de hecho probado); c) el Sr. Octavio es el Administrador Único de ambas sociedades, ostentando la actora amplias facultades de representación y apoderamiento (hecho probado décimo); d) la actora ha venido desempeñando funciones de Directora Comercial para las empresas del grupo desde el año 1995, dando órdenes a los trabajadores como jefa de los mismos (hecho probado décimo séptimo); e) a principios del mes de marzo de 2013 la actora transmitió todas sus participaciones en las sociedades codemandadas al Sr. Octavio , suscribió contrato de trabajo ordinario con la empresa 'BIOMERKALIA, SL' y fue dada de alta por cuenta de la misma en el Régimen General de la Seguridad Social (hechos probados primero, noveno y fundamento de derecho tercero con indudable valor de hecho probado); f) el día 15 de diciembre de 2015 se le notificó a la actora su despido por causas objetivas (económicas y organizativas), cuya improcedencia ha sido reconocida por las codemandadas (hechos probados quinto y décimoctavo).

Partiendo de tales circunstancia, la Sala considera que en el presente litigio ha quedado acreditado, por un lado, que la Sra. Paloma ha venido compaginando la cogestión de las dos empresas de las que era socia ('BIOMERKALIA, SL' entre los días 12 de junio de 1995 y 15 de diciembre de 2015, y 'GREEN LIFE NATURAL, SL' entre los días 21 de setiembre de 2001 y 15 de diciembre de 2015) con la prestación de servicios como Directora Comercial de las mismas y, por otro, que ésta tenía un control efectivo de dichas sociedades, pues era titular del 21% de las participaciones de 'BIOMERKALIA, SL' y del 50% de las de 'GREEN LIFE NATURAL, SL', las cuales constituyen un grupo empresarial a efectos laborales, es decir del 35% de las participaciones del grupo. Solo es a partir del día 1 de marzo de 2013 cuando la actora, despojada ya de dota participación en dichas sociedades, comienza a prestar servicios por cuenta ajena para ellas y es dada de alta en el RGSS.

Ello nos hace concluir que la relación de prestación de servicios entablada entre la Sra. Paloma y las sociedades demandadas entre junio de 1995 y marzo de 2013 no nacía de un contrato de trabajo sino de su condición de socia y coadministradora y que sus funciones, ciertamente de carácter ejecutivo, estaban excluidas del ámbito laboral, pues concurriendo las funciones consultivas con las ejecutivas, ha de prevalecer la condición de co-administradora societaria.

En consecuencia, la antigüedad de la actora, a efectos de despido, ha de quedar fijada en el día 1 de marzo de 2013.

Nada tiene que oponer esta Sala a la operación llevada a cabo por la Magistrada de instancia a la hora de determinar la participación de la Sra. Paloma en las dos sociedades codemandadas, consistente en computar conjuntamente su participación en ambas (21% + 50% = 71%; 71%/ 2 = 35,5%) sobre la base de que conforman un grupo de empresas a efectos laborales, pues cuando se dan las notas configuradoras de éstos grupos patológicos (funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo, confusión patrimonial y unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica y uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores), lo que en realidad ocurre es que las empresas que lo forman son aparentes y sin sustrato real, configurándose para obtener una dispersión o elusión de responsabilidades laborales, y es el grupo en sí mismo la única empresa existente ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 ).

Por tal razón, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, procede la desestimación del segundo motivo de censura jurídica.

No obstante, habiendo sido estimado el primero de los motivos de tal clase articulados por la parte actora, hemos de tener en cuenta que el salario mensual de la Sra. Paloma ascendía a 2.632,60 € en el momento de ser despedida y no a los 2.545,43 € que se reflejan en el relato histórico de la sentencia de instancia.

Así las cosas, teniendo en cuenta que su salario mensual asciende a 2.632,60 € y que, por lo tanto, su salario diario ha de cifrarse en 86,55 € y la antigüedad se ha de computar desde el día 1 de marzo de 2013, a la fecha de su cese el 15 de diciembre de 2015 habían transcurrido 34 meses redondeados (86,55 x 33 días x 34 = 8.092,42 €). Por tanto, se ha de fijar la indemnización por despido improcedente a abonar a la actora en la cantidad de 8.092,42 € (de la que hay que descontar la cantidad de 4.807,69 €, ya abonada a la misma por las demandadas en concepto de indemnización por despido objetivo).

En atención a cuanto se ha expuesto, se ha de estimar el primer motivo de censura jurídica y, por su efecto y parcialmente, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada también en parte la sentencia combatida para estimar en la misma medida la demanda interpuesta por Dª Paloma contra las empresas 'BIOMERKALIA, SL' y 'GREEN LIFE NATURAL, SL' y contra D. Octavio , y condenar solidariamente a las empresas referidas a abonar a la actora la cantidad total de 3.284,73 € (8.092,42 - 4.807,69 = 3.284,73 €) en concepto de indemnización por despido improcedente, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paloma contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 155/2016 y, con revocación también parcial de la misma, estimamos en la misma medida la demanda interpuesta por Dª Paloma contra las empresas 'BIOMERKALIA, SL' y 'GREEN LIFE NATURAL, SL' y contra D. Octavio , y condenamos solidariamente a las empresas referidas a abonar a la actora la cantidad total de 3.284,73 € en concepto de indemnización por despido improcedente, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.