Sentencia SOCIAL Nº 416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00416/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 328 /18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 626/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ
Recurrente/s:D.ª Asunción
Abogado/a: D. ESTEBAN CORCHADO LÓPEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Veintiocho de Junio de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J DE.
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 416 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 328/2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. ESTEBAN CORCHADO
LÓPEZ, en nombre y representación de D.ª Asunción , contra la sentencia número 109/2018, dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 626/2017, seguido a instancia

de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , parte representada por el
SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D.ª Asunción presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 109/2018, de fecha Veinte de Marzo de Dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Asunción nació el día NUM000 de 1955. Su profesión habitual es la de limpiadora, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. El día 14 de julio de 2015 inició una situación de incapacidad temporal.

TERCERO. Seguido un procedimiento para determinar si la demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que denegó, con fecha 26 de septiembre de 2017, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 31 de agosto de 2017 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.

QUINTO.

D. Asunción padece principalmente las siguientes dolencias: carcinoma ductal in situ de mama derecha. Dolor en miembro superior derecho. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: oncológicas grado 1-2. Está limitada para actividades de muy altos requerimientos físicos continuados.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. Corchado, en nombre y representación de D. Asunción contra el INSS. Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Asunción interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintidós de Mayo de dos mil dieciocho .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora, Limpiadora afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, por considerar que no está afecta al grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, ni, subsidiariamente, al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a dicha decisión se alza la vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'La actora se encuentra afecta y diagnosticada de Linfedema en miembro superior derecho', que sustenta en el informe obrante al folio 85 de los autos, reiterado al folio 66, en el expediente administrativo, y el propio informe del Médico Evaluador, en el que se refiere que manifiesta tirantez en la axila derecha. Y, además, se solicita la adición de otro hecho probado, séptimo, del siguiente tenor 'La recurrente presenta otros padecimientos, a añadir a los valorados por el INSS, consistentes en NEOPLASIAS MALIGNAS DE MAMA EN LA MUJER, conductal infiltrante, sangrado postemenopáusico, infeccione urinarias, sordera bilateral prob neurosensorial, transtornos del metabolismo lípido y linfedema miembro superior derecho (MSD)', tal y como consta al folio 66, expediente administrativo.

Y a tales pretensiones no hemos de acceder. En primer lugar, por cuanto que el informe médico en el que se sustenta no es del Servicio de Oncología, que obran en autos y que ninguno alude al linfedema. Solo lo cita el Médico de Familia. Lo que sí consta, y así lo refiere el Médico Evaluador, más como manifestaciones de la interesada, es tirantez en la axila derecha. En cuanto al resto de las dolencias que pretende incluir, la última ya la hemos analizado, el carcinoma ductal in situ de mama derecha ya consta en el informe del Médico Evaluador, y en cuanto al resto de los padecimientos que expone no consta que le ocasionen limitación alguna, teniendo en cuenta que el órgano de instancia lo que refiere en el hecho probad quinto, que el recurrente no ha intentado modificar, es que la patología constatada le produce una limitación oncológica grado I-II, que le limitan para actividades de muy altos requerimientos físicos continuados, y a los efectos de la calificación de la incapacidad permanente lo relevante son dichas limitaciones, pues, evidentemente, todas las enfermedades o padecimientos no tienen que tener repercusión en el ámbito laboral. No podemos olvidar que lo decisivo para la declarar la situación de incapacidad permanente no son tanto los padecimientos como la limitación funcional que aquéllos producen, y la que le ocasiona a la recurrente sus padecimientos consta en el mentado e inalterado hecho probado quinto.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, Partiendo del aserto de que la definición de los grados de incapacidad permanente se contienen en el artículo 194 del citado Texto Refundido, en concreto para la absoluta en el apartado 5 y para la total en el apartado 4 del citado precepto, en la redacción que ofrece su disposición transitoria vigésimo sexta, que se corresponde con el tenor del derogado artículo 137.5 y 4 de la LGSS de 1994 .

Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, hemos de partir de que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'. Del propio modo hemos de dejar constancia, , que la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 198 del TRLGSS de 2015), que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990); también ha declarado el Tribunal Supremo , así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea. Y del propio modo no podemos obviar que, conforme tal y como ha dicho con reiteración el Tribunal Supremo a propósito de la resolución de recursos de casación para la unificación de doctrina - sentencia, entre otras, de 20 de mayo de 1992 , 15 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 - las decisiones en materia de invalidez no son extensibles ni generalizables, pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse, por recaer en individualidades diferenciadas, y de ahí que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, 'y es que, en puridad, no hay invalideces, hay inválidos'.



TERCERO: Teniendo en cuenta lo anterior, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, la demandante tiene unas limitaciones oncológicas I-II, que le limitan para realizar actividades de muy altos requerimientos físicos continuados. Y con arreglo a lo anterior, teniendo en cuenta la Guía de Valoración Profesional 2015 del INSS, que invoca la recurrente, las funciones asignadas a la categoría de limpieza en el Régimen General, Código CON-11-9210 son: 'El personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares realiza diversas tareas de limpieza con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y superficies de hoteles, oficinas y otros establecimientos, así como de aviones, trenes, autobuses y vehículos similares.

Entre sus tareas se incluyen: - barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres en edificios, autocares, autobuses, tranvías, trenes y aviones; - hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.; - limpiar cocinas y ayudar en las faenas de cocina en general, incluido el fregado de cacharros; - recoger basura, vaciar contenedores de basura y llevar su contenido a los puntos de recogida'.

Y la carga física asignada a dicha profesión es de 2-3/4. En consecuencia, no hemos de concluir de forma diversa a como lo hace el órgano de instancia, teniendo en cuenta que la demandante está únicamente limitada para realizar muy altos requerimientos físicos continuados, con arreglo al inalterado relato fáctico declarado probado y no a lo que mantiene sin base fáctica, el recurrente.

Es por ello que la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Asunción contra la Sentencia de fecha Veinte de Marzo de Dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de BADAJOZ , en sus autos nº 6272017, seguidos a instancia de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0328 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.