Sentencia SOCIAL Nº 4160/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004196
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002654 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000851/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de VIGO
RECURRENTE/S: Alicia
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002654/2018, formalizado por la graduado social doña Ana Belén
Durán Fernández, en nombre y representación de Dª Alicia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL

N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000851/2017, seguidos a instancia de Dª Alicia
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Alicia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Dña. Alicia , nacida el día NUM000 -1967 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Dña. Alicia estuvo en el régimen de RETA en el sector de Hostelería más de 27 años, siendo su última actividad laboral la de cocinera en RG durante 1 mes (28-03- 2017 a 30-04-2017).- Segundo.- El día 18-05-2017 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de Dña. Alicia para el reconocimiento de pensión de invalidez. Incoado el expediente, el día 22-05-2017 se emitió informe médico de síntesis. El día 25-05-2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Alicia como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la prestación.- Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada.- Cuarto.- El INSS fija la base reguladora de Dña. Alicia en la cantidad de 534,00 euros mensuales.- Quinto.- Dña. Alicia padece epilepsia focal sintomática secundaria a alteración del desarrollo cortical, siendo la evolución de su enfermedad crónica y estabilizada con tratamiento. Sobre sus antecedentes: diagnosticada de epilepsia focal sintomática secundaria a malformación del desarrollo cortical tempo-parieto- occipital derecho. Estabilizada con tratamiento hasta 2012 en que reanuda crisis secundaria a abandono terapéutico. Ingreso hospitalario (2013) por crisis secundaria a abandono terapéutico. Hospitalización en unidad de corta estancia en septiembre de 2014 tras 3 episodios de consecutivos de pérdida de conciencia.

Se emite diagnóstico de crisis epiléptica focal secundariamente generalizada y se reajusta tratamiento.

Quemadura en hombro izquierdo (9.7.2015) de tercer grado, secundaria a crisis comicial. No se documentan crisis desde entonces (2015). Sobre su situación actual: se refiere en el informe de síntesis que 'relata estabilización con tratamiento anticomicial, sin nuevas crisis tónico-clónicas desde 2015, con algún episodio de ausencia. Seguimiento anual en neurología. Refiere temblor en manos, que se ha puesto en relación con el tratamiento anticomicial'. Exploración: extensa cicatriz retráctil en hombro izquierdo. Movilidad de hombro completa. No edema ni inflamación local. Temblor postural. Y las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presenta: limitación para actividades con riesgo de accidentabilidad y aquellas con elevados requerimientos de precisión manual.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DÑA. Alicia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Alicia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Alicia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la actora solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que se 'dicte sentencia que con estimación del recurso, se revoque la de instancia y se le reconozca a la recurrente el derecho a la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común'. No consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso por el cauce del art.193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.1.b) de la LRJS.

La sentencia de instancia desestima la demanda señalando que la profesión de la actora a considerar es la autónoma en el sector de la hostelería y que la patología epiléptica de la misma está estabilizada desde el año 2012 por lo que no tiene alcance invalidante de forma permanente. La recurrente discrepa de ambas argumentaciones señalando que la profesión habitual de la actora es la de cocinera ya que la última profesión ejercida fue la de ayudante de cocinera por cuenta ajena, y que la enfermedad no está estabilizada, debiendo tenerse en consideración que se trata de una patología crónica y que está a tratamiento con múltiple medicación.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de tal doctrina el recurso no puede prosperar ya que los argumentos esgrimidos por la recurrente no son asumible, y así: a)En lo que afecta a la profesión: La norma de referencia en este caso es el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 que señala que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. Con apoyo a tal precepto la jurisprudencia ha venido considerando que a efectos de calificación de invalidez, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente a lo largo de la vida activa, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante; por ello ha de estarse a la profesión que ha venido habitualmente desempeñando, aun cuando en el último periodo, inmediatamente anterior a la emisión del Dictamen Propuesta del EVI hubiera venido desempeñando otras últimas profesiones, las cuales en este caso merecen el calificativo de 'residuales'.

Pues bien, en el caso de autos la profesión pretendida por la recurrente 'ayudante de cocina' y el régimen pretendido -RG por cuenta ajena- no es de recibo ya que tal como consta en el hecho probado primero la última actividad laboral de la actora fue cocinera en el RG durante un mes, y con anterioridad había estado en el RETA, sector de hostelería durante 27 años.

A la vista de tal dato es evidente que la prestación, de causarse, sería en el RETA. Y también está claro que la profesión habitual a tener en cuenta no puede ser la de cocinera que solo consta ejercitada durante un mes. Pero el problema que se nos plantea -a la vista de que no se solicita que se concrete el incompleto relato de hechos probados- es que tampoco tenemos clara cuál es la profesión habitual de actora ya que el 'sector de hostelería' es amplísimo, y engloba múltiples profesiones y tareas. A título orientativo nos remitimos al V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, que señala que en el mismo se incluye, las empresas cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente o estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presenten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y en general todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida; pizzerías hamburgueserías, bocadillerías, creperías, cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, cibercafés, gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés/teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos.

En definitiva la variedad es tanta, y los requerimientos según la actividad son tan dispares -ya que no es lo mismo ser titular (RETA) de un bar, que de una cafetería, restaurante, hotel, salas de baile, etc.- que no tenemos elementos para discrepar de la sentencia de instancia cuando señala que en sus quehaceres habituales no se exigen requerimientos elevados de precisión manual, ni se trata de una profesión con riesgo de accidente.

b) En lo que afecta al grado invalidante, necesariamente hemos de concluir con la Juez a quo, que la patología de la actora está estabilizada ya que desde el año 2015 no se ha vuelto a producir ninguna crisis tónico-clónica y tampoco consta que la medicación que toma le ocasione algún tipo de efecto secundario que mengue o debilite sus capacidades volitivas o cognitivas.

Atendiendo a tales datos no procede declarar a la actora afecta de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual. En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Graduada Social Dña. Ana Belén Durán Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Alicia contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho, dictada en autos 851/2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.