Sentencia Social Nº 4167/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2438/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04167/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102196, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002438 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Guadalupe

Recurrido/s: SESPA-SAMU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000240

/2007

SENTENCIA Nº: 4167/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiséis de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2438/2007, formalizado por la Letrada PILAR ÁLVAREZ ARGÜELLES, en nombre y representación de Guadalupe , contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 240/2007, seguidos a instancia de Guadalupe frente a SESPA-SAMU, parte demandada representada por el Letrado COMUNIDAD, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios como personal laboral temporal para el SESPA con la categoría profesional de ATS/DUE en el Hospital Monte Naranco de Oviedo, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando una retribución bruta diaria en cómputo anual a efectos de indemnización de 72,82 euros incluidos trienios.

El primero de los contratos laborales de naturaleza temporal lo fue el de fecha 4-8-99, en tanto en cuanto de 1-7-97 a 30-9-97 tuvo un nombramiento de funcionario interino para la sustitución de vacaciones de tres funcionarias durante julio, agosto y septiembre respectivamente.

2º.- De 4-8-99 a 30-11-99 sustituyó a trabajadores con derecho a reserva de P.T. (I.T., maternidad,...), lo mismo que en el periodo 27-01-0 a 29-06-03, amparada por la concatenación de sucesivos contratos de interinidad concertados al efecto renunciando al último de ellos al serle ofrecida una mejora de empleo en 2003, suscribiendo entonces con la demandada el 30-06-03 un contrato de trabajo de duración determinada al amparo del artículo 15 E.T. y RD 2720/98 , consistente en la realización de la obra o servicio determinado descrito como "el incremento asistencial derivado de la actividad quirúrgica tanto en Bloque Quirúrgico, Unidades de Hospitalización como en Consultas Externas, por el tiempo en que se mantenga la actividad", previéndose -cláusula séptima- su duración desde 30-06-03 hasta la suspensión o término de la actividad objeto del contrato. No suscribió contrato posterior.

3º.- El 08-03-06 y el 19-02-07 se le ofrecieron vacantes de funcionarios interinos que rechazó. En el Hospital Monte Naranco de Oviedo hay una bolsa de empleo temporal para la categoría de ATS/DUE que consta de 130 personas, estando activas al objeto de cubrir contratos temporales 14 personas y, entre ellas, la actora que hace el número o puesto 2.

La representación del Hospital Monte Naranco de Oviedo acordó en Acta de 18-12-01 con la de la parte social en reunión de la Comisión Paritaria del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral del reseñado centro de trabajo que:

"Toda cobertura de vacante que se produzca en el hospital Monte Naranco será ofertada al aspirante de su categoría profesional que esté en orden prioritario en la Bolsa de empleo correspondiente y no se encuentre con vínculo contractual laboral ocupando vacante en la misma categoría".

4º.- El 22-2-07 el Director Gerente del Hospital Monte Naranco de Oviedo entregó a la Sra. Guadalupe comunicación escrita del siguiente tenor (sic):

"Por medio del presente escrito, le comunicamos que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1/2007 de 18 de enero por el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (BOPA 8-2- 2007), con fecha 22 de febrero de 2007 cesará por extinción del nombramiento/contrato temporal de carácter funcionario/laboral que hasta el momento venía desempeñando.

No obstante, con fecha de efectos del día siguiente (23 de febrero de 2007) se le expedirá un nombramiento estatutario temporal del carácter que corresponda, con adecuación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. En su caso particular se le ofrecerá un nombramiento estatutario TEMPORAL DE CARÁCTER EVENTUAL en el que deberá tomar posesión sin solución de continuidad".

5º.- El 23-2-07 se le ofrece nombramiento de personal sanitario no facultativo eventual para realizar en el Hospital Monte Naranco funciones de Diplomado de Enfermería surgidas como consecuencia de la actividad quirúrgica, a desarrollar tanto en las Unidades de Hospitalización, en el Bloque Quirúrgico como en Consultas Externas. Previéndose que en todo caso la creación de plaza estructural en las plantillas del Hospital, correspondiente a la categoría y especialidad, será motivo de cese o resolución de este nombramiento, con duración desde 23-2-07 hasta que finalicen las causas que determinaron su nombramiento así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaran.

6º.- La demandante rechazó el nombramiento, dejando de prestar servicios y solicitando la prestación por desempleo que al parecer ha sido reconocida por el S.P.E.E. a otra compañera (Sra. Olga ) en su misma o similar situación; no así, de momento al menos, a la actora.

7º.- Formulada reclamación previa el día 28-2-07, la misma no consta haber sido objeto de expresa contestación al día de la fecha. Se articuló el 2-4-07 la posterior demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, desestimó la demanda interpuesta por la actora, cuya pretensión es la de que sea declarado como despido nulo l notificación que se le hizo por la administración demandada de que era cesada por extinción del nombramiento-contrato temporal y que se le extendía con fecha del día siguiente nombramiento estatutario temporal. Dicha Sentencia es recurrida por la misma articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando que se repongan los autos al momento de haberse infringido normas y garantías de procedimiento que produjeron indefensión.

Señala como infringidos los artículos 97,2 del citado Texto Procesal, el 209, 2ª y 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil el 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 120,3 de la Constitución Española.

Sostiene la existencia de la vulneración denunciada porque, a su entender, no se resolvió por la Juzgadora la cuestión relativa a la afirmación de la demanda de que existía fraude de ley en la concertación del contrato de obra y servicio y de acumulación de tareas que le unió con el SESPA. Tal fraude lo fundaba en que el contrato de obra y servicio, que fue el extinguido lo era para desempeñar funciones de carácter permanente y no temporal, que no habían finalizado las obras al momento de la extinción y que había trabajado en puestos distintos al que era objeto de contratación.

Afirma la demandante que nada se hace constar en la Sentencia en hechos probados ni en la calificación jurídica de dichas situaciones, pero recuerda la contundente afirmación que se contiene en la fundamentación jurídica de que no existe prueba alguna de que el contrato no obedezca a la causa real que figura en el mismo.

Equivoca la recurrente el motivo de suplicación, pues trata de combatir el razonamiento jurídico por el que la Juzgadora expone su valoración de la prueba, afirmando de forma tajante que no cree la versión de la testigo que presenta la parte (con proceso idéntico en curso) sobre que nunca ocupó puesto de cirugía y sí otro, o que no se prueba que prestara servicios distintos a los reseñados. Afirmar que no se resuelve sobre el carácter fraudulento denunciado es tanto como decir que no declaró probado lo que la demandante pretendía, que es alegación propia de otro motivo de suplicación. Efectivamente, a renglón seguido pasa a invocar la prueba testifical de la que, según sus palabras "resulta confirmado lo mantenido por esta parte".

En cuanto a la finalización de las tareas, la conclusión que adopta la Sentencia recurrida, esto es, que no hay fraude y que continuaba la naturaleza temporal, por lo que la Administración podía, en aplicación del Decreto 1/2007, de 18 de enero , que desarrolla la Ley 55/2003 , integrar el personal laboral en estatutario, o que, incluso con contrato indefinido (no fijo) podría amortizar la plaza laboral, convirtiéndola en estatutaria, está perfectamente resuelta la cuestión planteada, sea ajustada o no a derecho.

Por ello, carece del más mínimo fundamento la petición de nulidad de la Sentencia, lo que acarrea la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con cita del artículo 191 b) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, interesando la revisión de los hechos probados al que dedica cinco apartados.

Al respecto hemos de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada durante más de cuarenta años por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin olvidar la procedente del antiguo Tribunal Central de Trabajo, quien resolvió los recursos de unificación hasta la creación de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la mima hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de "auténtico" del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, "órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba" (STC 44/89 , de 20 de febrero), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable (STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

TERCERO.- a) Solicita en primer lugar la adición al hecho probado cuarto de la frase siguiente: "el cese de la actora fue motivado por extinción del contrato temporal de carácter laboral que hasta el momento venía desempeñando". Invoca los documentos que obran a los folios 58 y 136 (el mismo), que contienen la notificación efectuada a la actora por la Administración demandada y que se transcribe literalmente en el apartado cuarto de los hechos probados.

Constando esa comunicación completa, resulta, cuando menos, desconcertante la petición de la recurrente, pues viene a representar una aclaración al texto o calificación del mismo, que, en su caso, sería valoración jurídica, no propia de la vía de suplicación que autoriza el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que conduce al rechazo de la petición.

b) Idéntico reproche cabe hacer a la petición de adición de un hecho probado 8º para que recoja qué legislación era la aplicable al contrato suscrito por las partes el 30 de junio de 2003, pues, en lo que se refiere a la cita que los documentos invocados (los contratos) hacen de esa normativa en ningún momento se discute por las partes, lo que hace la cuestión no necesitada de prueba, y, en cuento a si esa normativa puede o no ser objeto de discrepancia, mas que nunca sería materia jurídica, que sólo puede ser objeto de suplicación por el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

c) En tercer lugar se pretende añadir un ordinal noveno a los hechos probados que diga: "al momento del cese de la actora en el Hospital Monte Naranco, la obra o servicio para la que había sido contratada la actora no había finalizado".

Aparte de la contradicción constante en la que incurre, sosteniendo por una parte la existencia de fraude y a la vez que no terminó la obra o servicio, la parte se empecina en destacar un hecho que nadie discute, porque es perfectamente admitido en la carta de comunicación transcrita en el apartado cuarto de los hechos, esto es, que no hay un cese por terminación de obra, sino un cambio de situación o calificación jurídica en la relación de servicios que no se interrumpe por voluntad de la empresa, sino por rechazo de la trabajadora. No supone, pues, un dato que esté fuera del proceso, por lo que su añadido es irrelevante.

d) A continuación se trata de introducir un nuevo hecho probado, el décimo, cuyo texto había de ser el siguiente: "El contrato que unía a la actora para con el Hospital Monte Naranco lo era de carácter laboral no ocupando su puesto de trabajo debido a la existencia de plaza vacante ni habiendo existido nombramiento para el desempeño de sus funciones".

Una vez mas cita el contrato de junio de 2003 para pedir una declaración que en modo alguno se discute, el carácter laboral, añadiendo hechos de carácter negativo, impropios del relato fáctico, salvo en excepcionales supuestos, que no son el caso, lo que conduce al mismo fracaso del motivo.

e) Finalmente interesa la adición de un nuevo ordinal que recoja que prestó servicios en puestos de trabajo distintos al del objeto de la contratación.

Comienza diciendo la representación de la recurrente que conoce perfectamente el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de las declaraciones de testigos, pero invoca al efecto la de quien depuso como tal en juicio, a la que hace especial mención la fundamentación jurídica de la Sentencia para rechazar su credibilidad.

Al respecto sólo diremos que la representación de la recurrente no ignora el contenido del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sí la reiterada jurisprudencia y los textos de las leyes de procedimiento laboral de varias décadas, que invariablemente vienen excluyendo la prueba testifical como hábil para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Con cita del artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral se formula un tercer motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida, recordando que la solicitud de nulidad del despido (única que constituye la pretensión) la basa en la existencia de fraude de ley, el encadenamiento de contratos, que debería dar lugar a la condición de trabajadora indefinida, no fija, y por la indebida aplicación del Decreto 1/2007, de 18 de enero de estaturización (SIC) del personal sanitario del Principado de Asturias, al no estar incluida la actora dentro de su ámbito.

Curiosamente deja de analizar su afirmación de fraude, limitándose a decir que "cuestiones de carácter procesal" le impiden analizar su existencia por lo motivos que ya dejó denunciados, por lo que era dejación, puesta en relación con el rechazo del primer motivo hace innecesario el estudio del alegato mas allá de lo ya advertido en su lugar.

QUINTO.- Tanto la demanda como la propia Sentencia no reparan en un dato fundamental que está presente en el origen del proceso, cual es que la relación laboral, en el aspecto de prestación de servicios y su contraprestación fundamental no cesó en ningún momento por voluntad de la empleadora, lo que es elemento indispensable para que exista despido. Todo lo demás puede originar acciones procesales por novación del contrato, pero no la de despido, tal como se deduce de los artículos 52 y 54 del Texto Refundido de la Ley de Contrato de Trabajo , con lo que se presenta así una posible causa primera de desestimación de la demanda.

Pero es que, además, esa segunda causa de nulidad del pretendido cese o extinción se confía por la demandante al encadenamiento de contratos que califica de contrario a la ley y que daría en la nulidad del despido por "arbitrariedad especialmente intensa", según las sentencias que cita del Tribunal Supremo, de 1989, 1990 y 1991.

En este punto la representación de la actora acude a la doctrina o teoría del despido nulo radical, que recuerda la nulidad del despido por hechos ficticios (fraude de ley) categorías jurídicas ausentes de nuestro ordenamiento desde el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 521/90, de 27 de abril , según declaró el Tribunal Supremo en interpretación efectuada en Sentencias de 30-11-91, 2-11-93 y 19-1-94 , entre otras, que consideraron erradicado el despido nulo por fraude de ley, reconduciéndolo al improcedente.

Desde luego, a partir del Texto Refundido de 1995, que reserva la declaración de nulidad para el despido "que tenga por móvil una de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", y con la excepción de la extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (despido colectivo) sin la autorización correspondiente, no cabe nulidad del despido.

Así pues, aún cuando se admitiere la existencia de todas las premisas del hecho (que no prosperan) que la actora establece, la calificación pretendida no sería posible, con lo que resulta innecesario cualquier otro análisis de la cuestión debatida, ya que no existe despido y, aún cuando se calificara como tal la actuación de la empleadora, no podría calificarse de nulo, lo que determina, en todo caso, la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil siete dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Sespa (Samu) sobre Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.