Sentencia SOCIAL Nº 4169/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1601/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001013
EBO
Recurso de Suplicación: 1601/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 12 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4169/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Belinda frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 770/2017 y siendo
recurrido INSS, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Belinda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. La trabajadora, Belinda , nacida el NUM000 .54, con DNI nº NUM001 , no se encontraba en situación de alta o asimilada a la de alta, en ninguno de sus regímenes.

2º. La actora solicitó la prestación en fecha 30.05.17.

3º Citada a revisión médica por el SGAM en fecha 17.07.17, se emitió informe y las patologías reconocidas son: ' raquialgias en contexto de espondilosis cervicolumbar. Tendinitis calcifcante de hombros'.

4º. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 07.08.17, se resolvió que no procedía declarar a la actora en ningún grado de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, porque no reúne los requisitos de la incapacidad permanente y no está en situación de alta o asimilada a la de alta en Seguridad Social al no provenir de situación legal de desempleo y porque no queda acreditada la situación continuada de paro involuntario al existir interrupciones en la situación o no se ha iniciado esa situación trascurridos más de 15 días desde la fnalización de la actividad laboral, o está en un sistema especial que no tiene cobertura por desempleo.

5º. Contra la resolución del INSS, se interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 28.08.17, siendo desestimada en Resolución de 06.09.17.

6º. La profesión habitual de la actora es de cuidadora no profesional.

7º. La base reguladora de la prestación asciende a 456,02 euros mensuales y efectos de 17.07.17.

8º. La actora fnalizó la prestación por desempleo en febrero de 1985, suscribiendo Convenio Especial en fecha 31.05.07, no constando continuidad y según certifcación del SOC, desde el 10.05.06 a 12.11.12 baja por no renovación; desde el 26.11.12 al 05.12.16 baja por no renovación; desde el 13.01.17 a 12.06.18 alta por inscripción-folio 15.

9º. La actora sufre las siguientes patologías: cervicolumbalgia sin limitación funcional y sin afectación motora. Gonrtrosis bilateral con clínica de gonalgia, sin limitación funcional y con deambulación conservada.

Omalgia D por tendinopatía con leve limitación funcional.

Talalgia crónica y neuroma de Morton con clínica de metatarsalgias, sin limitación funcional en pies.

SAOS en tto con CPAP nocturno.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal noveno del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La actora padece cervicobraquialgias bilaterales con acroparestesias difusas en ambas manos, nucalgias, contracturas frecuentes de ambos trapecios y sensación vertiginosa y de disminución de fuerzas de ee. ss. Lumbalgias crónicas de tipo mecánico, con irradiación a ambas nalgas y ee. ii. Movilidad del tronco limitada y dolorosa. Omalgia derecha de larga evolución. Limitación en todos los movimientos del hombro.

Rotura del manguito de los rodadores hombro derecho. Gonalgias bilaterales. Crepitantes rotulianos. Dolor que se incrementa con la bipedestación prolongada. Lesiones crónicas y degenerativas tributarias de tratamiento médico sintomático, que se ven agravadas con los esfuerzos, las posturas forzadas y la bipedestación prolongada, y que incapacitan a la paciente de modo total y permanente para la realización de una actividad física y laboral normal'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el informe obrante al folio 5 de la prueba aportada por la actora. Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala, manifestando que debe aceptarse el informe que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

En aplicación de esta doctrina, la juzgadora de instancia ha consignado como patologías que afectan al actor las resultantes de la apreciación conjunta de los informes obrantes en autos, así como de las periciales aportadas, conforme se desprende de los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, aludiéndose a que consta como fecha de la primera visita a reumatología el 13 de abril de 2018, y a traumatología el 18 de mayo de 2017. Ponderación ésta que no resulta desvirtuada por la documental invocada, sin que concurran circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, debiendo la misma prevalecer, por su carácter objetivo e imparcial, sobre la interesada de parte, lo que conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, postulando su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por entender que las patologías presentadas resultan incompatibles con el desempeño de aquélla.

Valga como punto de partida que la parte recurrente no cuestiona que no reúne el requisito de carencia, en la forma determinada por la sentencia de instancia, por lo que no habría lugar a dirimir sobre la pretensión de reconocimiento de la incapacidad permanente postulada. Así, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (recurso 2686/2015), con cita de la de 3 de junio de 2014 (recurso 2588/2013), 'es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I ('tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización') en relación con el art. 124.1 LGSS ('las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art.

125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'.

A los meros efectos dialécticos, comenzando por la normativa aplicable, dispone el precepto invocado, en su versión del Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, aplicable al objeto del recurso, esto es, su artículo 194, apartado 4, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo ha reiterado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, procedería dirimir sobre la incidencia del estado secuelar de la actora en el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual. Así, si bien en el recurso se alega que las patologías acreditadas impiden a la actora el desarrollo de su actividad laboral, inmodificado el relato fáctico se desprende que las de carácter osteoarticular no cursan con limitación funcional ni afectación motora, salvo en el supuesto de la omalgia derecha, que comporta leve limitación funcional, encontrándose la deambulación conservada. Por lo que respecta al SAOS, se encuentra en tratamiento, con CPAP nocturno, sin que, nuevamente, haya sido constatada su repercusión funcional. Ello conduce a la desestimación del reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente, al no resultar limitada funcionalmente para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procedería desestimar el segundo de los motivos del recurso, y, con ello, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimando la demanda interpuesta por Belinda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. La trabajadora, Belinda , nacida el NUM000 .54, con DNI nº NUM001 , no se encontraba en situación de alta o asimilada a la de alta, en ninguno de sus regímenes.

2º. La actora solicitó la prestación en fecha 30.05.17.

3º Citada a revisión médica por el SGAM en fecha 17.07.17, se emitió informe y las patologías reconocidas son: ' raquialgias en contexto de espondilosis cervicolumbar. Tendinitis calcifcante de hombros'.

4º. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 07.08.17, se resolvió que no procedía declarar a la actora en ningún grado de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, porque no reúne los requisitos de la incapacidad permanente y no está en situación de alta o asimilada a la de alta en Seguridad Social al no provenir de situación legal de desempleo y porque no queda acreditada la situación continuada de paro involuntario al existir interrupciones en la situación o no se ha iniciado esa situación trascurridos más de 15 días desde la fnalización de la actividad laboral, o está en un sistema especial que no tiene cobertura por desempleo.

5º. Contra la resolución del INSS, se interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 28.08.17, siendo desestimada en Resolución de 06.09.17.

6º. La profesión habitual de la actora es de cuidadora no profesional.

7º. La base reguladora de la prestación asciende a 456,02 euros mensuales y efectos de 17.07.17.

8º. La actora fnalizó la prestación por desempleo en febrero de 1985, suscribiendo Convenio Especial en fecha 31.05.07, no constando continuidad y según certifcación del SOC, desde el 10.05.06 a 12.11.12 baja por no renovación; desde el 26.11.12 al 05.12.16 baja por no renovación; desde el 13.01.17 a 12.06.18 alta por inscripción-folio 15.

9º. La actora sufre las siguientes patologías: cervicolumbalgia sin limitación funcional y sin afectación motora. Gonrtrosis bilateral con clínica de gonalgia, sin limitación funcional y con deambulación conservada.

Omalgia D por tendinopatía con leve limitación funcional.

Talalgia crónica y neuroma de Morton con clínica de metatarsalgias, sin limitación funcional en pies.

SAOS en tto con CPAP nocturno.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal noveno del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La actora padece cervicobraquialgias bilaterales con acroparestesias difusas en ambas manos, nucalgias, contracturas frecuentes de ambos trapecios y sensación vertiginosa y de disminución de fuerzas de ee. ss. Lumbalgias crónicas de tipo mecánico, con irradiación a ambas nalgas y ee. ii. Movilidad del tronco limitada y dolorosa. Omalgia derecha de larga evolución. Limitación en todos los movimientos del hombro.

Rotura del manguito de los rodadores hombro derecho. Gonalgias bilaterales. Crepitantes rotulianos. Dolor que se incrementa con la bipedestación prolongada. Lesiones crónicas y degenerativas tributarias de tratamiento médico sintomático, que se ven agravadas con los esfuerzos, las posturas forzadas y la bipedestación prolongada, y que incapacitan a la paciente de modo total y permanente para la realización de una actividad física y laboral normal'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el informe obrante al folio 5 de la prueba aportada por la actora. Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala, manifestando que debe aceptarse el informe que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

En aplicación de esta doctrina, la juzgadora de instancia ha consignado como patologías que afectan al actor las resultantes de la apreciación conjunta de los informes obrantes en autos, así como de las periciales aportadas, conforme se desprende de los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, aludiéndose a que consta como fecha de la primera visita a reumatología el 13 de abril de 2018, y a traumatología el 18 de mayo de 2017. Ponderación ésta que no resulta desvirtuada por la documental invocada, sin que concurran circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, debiendo la misma prevalecer, por su carácter objetivo e imparcial, sobre la interesada de parte, lo que conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, postulando su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por entender que las patologías presentadas resultan incompatibles con el desempeño de aquélla.

Valga como punto de partida que la parte recurrente no cuestiona que no reúne el requisito de carencia, en la forma determinada por la sentencia de instancia, por lo que no habría lugar a dirimir sobre la pretensión de reconocimiento de la incapacidad permanente postulada. Así, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (recurso 2686/2015), con cita de la de 3 de junio de 2014 (recurso 2588/2013), 'es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I ('tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización') en relación con el art. 124.1 LGSS ('las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art.

125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'.

A los meros efectos dialécticos, comenzando por la normativa aplicable, dispone el precepto invocado, en su versión del Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, aplicable al objeto del recurso, esto es, su artículo 194, apartado 4, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 2.002, 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003).

Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo ha reiterado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, procedería dirimir sobre la incidencia del estado secuelar de la actora en el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual. Así, si bien en el recurso se alega que las patologías acreditadas impiden a la actora el desarrollo de su actividad laboral, inmodificado el relato fáctico se desprende que las de carácter osteoarticular no cursan con limitación funcional ni afectación motora, salvo en el supuesto de la omalgia derecha, que comporta leve limitación funcional, encontrándose la deambulación conservada. Por lo que respecta al SAOS, se encuentra en tratamiento, con CPAP nocturno, sin que, nuevamente, haya sido constatada su repercusión funcional. Ello conduce a la desestimación del reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente, al no resultar limitada funcionalmente para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procedería desestimar el segundo de los motivos del recurso, y, con ello, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Belinda contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 770/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.