Sentencia Social Nº 417/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2615/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00417/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )

N.I.G: 33044 34 4 2009 0102675, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002615 /2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Ernesto

Recurrido/s: CONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO, CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS ,

MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000628 /2009

SENTENCIA Nº: 417/10

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cinco de Febrero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002615/2009, formalizado por el Letrado MANUEL ALONSO NIÑO, en nombre y representación de Ernesto , contra la sentencia de fecha once de agosto de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000628/2009, seguidos a instancia de Ernesto frente a CONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO, CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS, MINISTERIO FISCAL, parte demandada representada por el letrado LETRADO COMUNIDAD, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de agosto de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante D. Ernesto , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS, dependiente de la Consejería de Cultura y Turismo del Principado de Asturias, desde el 01- 07-91 en virtud de contrato de trabajo de naturaleza laboral, con la categoría profesional de Pedagogo, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.

2º.- Por Resolución de la Consejería de Cultura y Turismo de 08-05-09 se impuso al demandante una sanción de treinta días de suspensión de empleo y sueldo, cuyo cumplimiento sería efectivo a partir del día siguiente al de su reincorporación a su puesto de trabajo una vez finalizada la situación de Incapacidad Temporal en la que se encontraba; resolución que le fue notificada el 27-05-09.

3º.- El 10-06-09 interpuso el actor reclamación previa frente a la sanción impuesta, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.

4º.- Con fecha 28-03-07 el demandante había iniciado un proceso de Incapacidad Temporal, en el que permaneció hasta el 14-07-09.

5º.- El 15-07-09 el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, comunicándosele que la ejecución de la sanción disciplinaria se haría efectiva a partir del día siguiente; notificación que el demandante se negó a recoger, alegando que estaba recurrida y que por tanto no era efectiva, por lo que seguiría acudiendo a su puesto de trabajo hasta su resolución.

Acudió nuevamente a trabajar el día 16 de julio, siéndole impedida la entrada por un Vigilante de Seguridad, el que tenía orden de no permitir la entrada al demandante.

6º.- El 23-07-09 el demandante presentó demanda ante los Juzgados de lo Social contra la sanción impuesta, la cual se encuentra actualmente en trámite, solicitando en la misma por OTROSI la suspensión cautelar de la sanción por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

7º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 11/08/2009 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Oviedo en Autos nº 628/09 sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, seguidos a instancia de DON Ernesto contra la el CENTRO REGIONAL DE BELLAS ARTES DE ASTURIAS Y CONSEJERÍA DE CULTURA del Gobierno del PRINCIPADO DE ASTURIAS, se alza el demandante en recurso de suplicación en el que se interesa se dicte sentencia por la que, estimando el mismo, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda interpuesta por el demandante en los términos que fue suplicado en el escrito rector de las actuaciones, a saber: 'Se condene a las demandadas a dejar sin efecto la ejecutividad de la sanción impuesta al actor de suspensión de empleo y sueldo por término de treinta días, ello hasta que recaiga resolución judicial firme supuesto de interposición de la demanda correspondiente o hasta que sea firme la sanción administrativa por falta de interposición de la correspondiente demanda en tiempo y forma, con abono en todo caso al actor de las cantidades dejadas de percibir desde el momento de intento del actor de su reincorporación al trabajo el pasado día 15 de los corrientes [julio/2009] hasta el momento en que se produzca el reintegro'

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Administración demandada.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el demandante, en un único motivo, infracción del artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Señala el demandante en su recurso:

'La sentencia es errónea porque admite el cumplimiento de la sanción impuesta al recurrente cuando la resolución sancionadora no es firme. En efecto, la resolución por lo que se le impone al recurrente un mes de empleo y sueldo, de fecha 8-5-2009 (folio 90) fue recurrida en vía administrativa por el ahora recurrente, mediante escrito presentado el día 10-6-2009 (folio 109). Tal reclamación previa, a fecha de hoy, no ha sido resuelta. Por tanto, dicho sea con otras palabras, la Administración ha incumplido las leyes que le constriñen a dar respuesta a toda reclamación que se les dirija, y pretende hacer recaer sobre el administrado las consecuencias de su propia falta de diligencia.

En este sentido, el art. 138 de la Ley 30/1992 , incluido en el capítulo de principios generales del procedimiento sancionador, establece en su apartado 3 que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa'.

La resolución sancionadora, en su parte final, advierte de la posibilidad de formular reclamación previa, siendo evidente por tanto que no agota la vía administrativa y por tanto no tiene fuerza ejecutiva al menos hasta que se resuelva el recurso interpuesto en su contra.

Así las cosas, la única manera dentro de la legalidad para que el trabajador no acudiese al trabajo durante un mes, sería adoptar una medida cautelar de suspensión de empleo, medida que en ningún momento ha sido adoptada.

El Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones, por todas los autos 439/1984, 98/1986, 183/1986 y 152/1987 , ha establecido que la suspensión preventiva en el ejercicio del cargo o función no resulta contraria a los postulados de la presunción de inocencia, salvaguardados por el artículo 24.2 de la Constitución Española, cuando responde a las propias exigencias del servicio público y al buen fin del expediente sancionador, desprendiéndose de otras resoluciones del propio Tribunal Constitucional, de ociosa cita, que la imposición de medidas cautelares no es en sí misma contraria a la Constitución cuando se acuerda en resolución fundada en derecho, basada en juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes y que no resulten desproporcionadas.

En el presente caso, brilla por su ausencia una resolución fundada en derecho que, con la debida proporcionalidad y razonamiento haya establecido la suspensión cautelar de funciones.

Por otro lado el Tribunal Superior de Justicia País Vasco en sentencia de 21 marzo 2000 (AS 20003276 ), enseña (¿?) la medida cautelar de suspensión de empleo está prevista como sanción en diversos convenios colectivos y de ahí que se incluya como supuesto de suspensión del contrato de trabajo en el artículo 45.1 h) del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, ya se ha dicho que no se trata en el caso enjuiciado de una sanción, sino de una medida cautelar adoptada en el curso de un expediente disciplinario, supuesto que no abarca el precepto estatutario citado en ninguno de sus apartados. Sí que en determinadas Ordenanzas se previó tal medida como cautelar mientras se tramita el expediente disciplinario, como en la de la Banca Privada. También se prevé en algún convenio la medida de suspensión retribuida en el curso del trámite de tal expediente (caso del artículo 52 XVII del convenio colectivo de tal sector (y 1196), BOE de 27 de febrero de 1996, número 50 ).

Sin embargo, la medida cautelar enjuiciada no tiene encaje ni en el Estatuto de los Trabajadores, que no lo prevé, ni se adoptó en el caso en la forma indicada en convenio colectivo aplicable. En consecuencia, la actuación empresarial supone una suspensión de empleo sin soporte legítimo, una restricción de los derechos del trabajador sin cobertura legal que la justifique (derecho a la ocupación efectiva, derecho a la percepción puntual del salario, artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores ), debiendo declararse el carácter ilegal de tal conducta, desautorizando el proceder empresarial.

Por último, en lo que se refiere a los efectos de la falta de respuesta por parte de la Administración demandada a la reclamación previa formulada por mi representado, hacer referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional de 9-3-2009 , y todas las que en ella se citan, concretamente las 6/1986, de 21 de enero, y las más recientes SSTC 14/2006, de 16 de enero, 186/2006, de 19 de junio, 32/2007, de 12 de febrero, 64/2007, de 27 de marzo, 3/2008, de 21 de enero y 106/2008, de 15 de septiembre .

El silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, habiendo declarado el TC que frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no está obligado a recurrir, so pretexto de convertir una inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

En otras palabras, el recurrente interpuso una reclamación previa frente a su sanción, el 10-6-2009, reclamación que nunca ha sido resuelta. Por tanto, la resolución impugnada no ha finalizado su vía administrativa -único caso en que podría ser ejecutada- ni lo hará hasta que la resolución sea expresamente confirmada y sin que el transcurso del plazo máximo de resolución pueda convertir en firme una resolución que pende de un recurso, puesto que la ficción del silencio administrativo está establecida a favor del ciudadano y nunca puede ser utilizada en su contra.

Es consciente esta parte que para cuando este recurso se resuelva, se habrá cumplido ya -con carácter provisional- la sanción, pero tiene interés en que se declare expresamente el ilegal proceder de la Administración y obviamente ser económicamente resarcido de las consecuencias de la misma.'

TERCERO.- El recurso suplicación formulado por el demandante, en el que se denuncia fundamentalmente la vulneración del artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no puede ser estimado. La desestimación deviene necesaria por cuanto dicho precepto no es de aplicación a las sanciones disciplinarias. El Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, está dedicado a la 'Potestad sancionadora' de las Administraciones Públicas y comprende los artículos 127 a 138, ambos inclusive. Pues bien, el apartado 3 del artículo 127 establece con absoluta claridad: 'Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual'.

El citado artículo 138, en su apartado 3 , sobre el que hace reposar el demandante toda la fundamentación de su recurso no resulta, pues, idóneo para impugnar la sentencia dictada por el Juzgado 'a quo'. Sin embargo sí es de aplicación lo establecido en el artículo 125.2 del mismo texto legal, incluido en el Título VIII, Capítulo III relativo a 'Reclamación Previa a la vía judicial laboral' que establece: 'Transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el trabajador podrá considerar desestimada la reclamación a los efectos de la acción judicial laboral.' Ello está en concordancia con el artículo 69 de la Ley de Procedimiento Laboral. Así, tras establecer en el apartado 1 como requisito para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas... haber reclamado en vía administrativa en la forma establecida en las leyes, en clara alusión a la Reclamación Previa prevista en el Titulo VIII de la Ley 30/92 citada, en el apartado 2 se establece: ' Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la resolución, el interesado podrá formalizar la demanda ante el Juzgado o la Sala competente, a la que acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación, uniendo copia de todo ello para la Entidad demandada'. Y en el apartado 3 del mismo artículo: 'No surtirá efecto la reclamación si la resolución fuese denegatoria y el interesado no presentare la demanda ante el Juzgado en el plazo de dos meses, a contar de la notificación o desde el transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada, salvo en las acciones de despido, en las que el plazo de interposición de la demanda será de veinte días'.

No se puede hablar, por tanto, de que quede abierta 'sine die', por tiempo indefinido, la provisionalidad de la reclamación previa a la vía judicial en tanto no haya contestación expresa, pese a la obligación de contestar de la Administración con imposición de las correspondientes medidas en caso contrario. En efecto, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León -sede en Valladolid- en fecha 16/12/2004, 'sea expresa o por silencio administrativo, la resolución de la Administración, viene a dar respuesta a la reclamación previa contra la resolución de la Administración acordando la imposición de sanción disciplinaria por falta grave. No es una resolución adoptada por la Administración con el carácter de Autoridad laboral, sino que actúa como empleadora. En efecto, la citada resolución no es un acto dictado en ejercicio de una potestad administrativa, sino que se integra en la esfera de actuación de la Administración como una de las partes del contrato de trabajo, es decir, en su actuación como administración-empresario.'

En este sentido es oportuno y adecuado citar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1997 : '...[...] c') En materia de despido, puede entenderse que la STS/IV 25 mayo 1993 , aun sin entrar en el fondo de la cuestión planteada por falta de contradicción, se inclina claramente por la tesis de que una extemporánea resolución expresa de la reclamación previa no puede hacer revivir el plazo de caducidad de la acción de despido ya fenecido, al afirmar que «la sentencia recurrida ha aplicado el régimen común de la reclamación administrativa previa del art. 69.3 de la LPL quereproduce el sistema implantado en el art. 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo ... en la que se establece un plazo de dos meses para entablar la demanda judicial desde que se notifica la denegación expresa o transcurriera el plazo de la desestimación presunta, pero para el supuesto de despido el plazo es de 20 días, a contar desde la fecha del cese, según Sentencias de esta Sala de lo Social de 13 marzo 1984, 30 enero 1987 y 25 octubre 1989 , descontando el tiempo invertido en el trámite de la reclamación previa, sin que una extemporánea resolución pueda revivir un plazo ya fenecido».

... en cambio, en materia de despido, la acción que se pretende ejercitar en vía judicial es una acción sujeta a un estricto plazo de ejercicio y además calificado de caducidad «a todos los efectos» (arts. 59.3 ET y 103.1 LPL), debiendo ser apreciada incluso de oficio, siendo sólo susceptible de una excepcional suspensión, extraña incluso a la naturaleza de este instituto, en los supuestos taxativamente establecidos en la ley de presentación de la preceptiva reclamación previa (arts. 69 y 73 LPL) o de la solicitud de conciliación extrajudicial (arts. 59.3.II ET y 65 LPL), de ahí que se interponga una interpretación estricta de los supuestos de interrupción del denominado plazo de caducidad.

3. Por ello, por análogos fundamentos que obligarían a que en el supuesto en que se presenta la reclamación previa una vez transcurridos los veinte días hábiles siguientes de aquel en que se hubiere producido el despido (arts. 59.3 ET y 103.1 LPL) debería entenderse caducada la acción e inútil por extemporánea la formulación de la reclamación previa, debe también entenderse que si presentada en tiempo hábil la reclamación previa y si tras ello, transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada por silencio, no se formula la demanda en el tiempo que resta del plazo de caducidad, la acción impugnatoria del despido debe considerarse extinguida, con independencia de que posteriormente pudiera recaer resolución denegatoria expresa de la reclamación previa. Debe partirse de que la suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido se alza, a falta de resolución expresa de la reclamación previa de fecha anterior, cuando transcurra el plazo en que deba entenderse desestimada por silencio, pues a partir de dicho momento la acción puede de nuevo ejercitarse (argumento «ex» art. 1969 Código Civil ), y se reanuda el plazo (argumento «ex» art. 73 LPL ), estando facultado desde entonces el trabajador despedido para presentar su demanda de despido, y de no hacerlo sigue transcurriendo el plazo hasta su agotamiento que comporta la extinción de la propia acción, y, en consecuencia, de estar la acción caducada ya no revive a pesar de que con posterioridad pudiera dictarse resolución expresa denegatoria de la reclamación previa interpuesta.

El artículo 53.3 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias, establece que 'en materia de procedimiento será de aplicación, con las lógicas adaptaciones, el Reglamento Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado'; en el 53.4, párrafo primero , se señala cómo se inicia el procedimiento, estableciéndose en el párrafo siguiente las reglas que han de tenerse en cuenta en la tramitación del expediente y que comprenden desde el subpárrafo a) hasta el l), señalándose en concreto en el k). 'la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador deberá contener los hechos probados, la falta cometida, preceptos en que aparece tipificada, trabajador o trabajadores responsables, sanción impuesta y fecha de efectos; asimismo deberán constar los recursos que procedan, el órgano ante el que deban interponerse los recursos que procedan, el órgano ante el que deban de interponerse y el plazo para su interposición.' El RD 33/1986 por el que se aprueba el Reglamento del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, vigente en todo lo que no se oponga al Estatuto del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, dispone en su artículo 26 que 'la tramitación, comunicaciones y notificaciones se ajustarán en todo a lo dispuesto en el Tit. IV cap. II, secc. 1ª y 2ª Ley de Procedimiento Administrativo'; añadiendo en su artículo 49 , que 'las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se imponga, y en el plazo máximo de un mes, salvo que, cuando por causas justificadas se establezca otro distinto de dicha resolución'. Y todo ello, obviamente, con sujeción a lo dispuesto a estos efectos por el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril y otras normas aún vigentes al respecto. En tal sentido establece el artículo 7 del citado Estatuto Básico : 'Normativa aplicable al personal laboral.- El personal laboral de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan'. Es de significar que tanto al personal laboral como a los funcionarios públicos les es de aplicación el Título VII del Estatuto referido al 'RÉGIMEN DISCIPLINARIO', señalándose concretamente en el artículo 93.4 que 'el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral'

Resuelto el tema sobre cuál sea la normativa de aplicación a las medidas disciplinarias del personal laboral dependiente de la Administración del Principado, donde no hay normas establecidas respecto al momento en que la Administración-empresa puede ordenar su cumplimiento, queremos señalar que la Ley de Procedimiento Laboral y la Ley de Enjuiciamiento Civil como supletoria en lo no previsto en aquella, contemplan los supuestos de adopción, en su caso, de medidas cautelares cuyo examen ha sido ya efectuado en la sentencia de instancia, lo que el demandante interesó en la demanda principal impugnatoria de la sanción, por lo que tampoco podría desde esa perspectiva denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello con independencia de cuál haya sido el resultado, habida cuenta de que cuando presentó dicha demanda ya era firme en vía administrativa la resolución por la que se le imponía la sanción (10/07/2009), habían transcurrido varios días de cumplimiento de la misma (23/07/2009) y tal vez resultara ya ineficaz, por no actual, su adopción. Por lo que se refiere al presente recurso, si bien existen discrepancias respecto a la sentencia de instancia en cuanto a determinadas cuestiones, sí existe coincidencia en que no ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que es lo que aquí se denunciaba. En consecuencia, tras el examen de lo exclusivamente planteado, cognición limitada a la ejecutividad de la sanción impuesta como causa de la vulneración de tal derecho fundamental, la Sala estima que no procede acoger ni la petición principal ni la subsidiaria al no darse los presupuestos alegados por el demandante ni existir norma que ampare sus peticiones.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra del entro Regional de Bellas Artes de Asturias, consejería de Cultura y Turismo y Ministerio Fiscal sobre derechos fundamentales y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.