Sentencia Social Nº 417/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2643/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 417/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a 21 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2643/12, interpuesto por DOÑA Ramona , DOÑA Sacramento Y DOÑA Tatiana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 25 de julio de 2012 en Autos núm. 836/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Ramona , DOÑA Sacramento Y DOÑA Tatiana en reclamación sobre CANTIDAD contra KERDOS, SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2012 , por la que desestimaba las demandas formuladas y absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Por cuenta y para la empresa KERDOS S.L.Granada, domiciliada en Pozuelo de Alarcón (Madrid) C/ Avda. Juan XXIII 15 B, cuyo objeto social según sus Estatutos, es la prestación a terceros de servicios de limpieza (Folio 251), vinieron prestando sus servicios, con la categoría de Limpiadoras en el centro de trabajo sito en el Hotel Maciá Real de la Alhambra de Granada, las siguientes trabajadoras, todas domiciliadas a fines de notificaciones en Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM000 Edificio NUM001 Local NUM002 :

Doña Tatiana , titular del D.N.I. NUM003 desde el 05.06.2010, con un salario ultimo según demanda de 43.34€ día. Según el Informe de vida laboral obrante en autos la relación laboral entre las partes finalizó el 08.03.2012 (Folio 118).- Obran en el ramo probatorio de la parte demandante las hojas salariales de septiembre de 2010 a abril de 2011

Doña Ramona , titular del D.N.I. núm. NUM004 , desde el 12.05.2008, con un salario ultimo según demanda de 43.34€ dia; Obran en autos copia de las hojas salariales de la actora de los meses de octubre de 2010 a julio de 2011; Al folio 730 y sgte obra copia del contrato de trabajo de 12 de mayo de 2008 , y

Doña Sacramento , titular del D.N.I. num. NUM005 desde el 18.03.2008 con un salario ultimo según demanda de 43.34€/día..- Según el Informe de vida laboral obrante en autos la relación laboral finalizó el 30.04.2012 ( Folio 134).- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. tres de los de Granada en 23 de enero de 2012 en sus autos de despido 1002/2011 se declaró la nulidad del despido de que había sido objeto la trabajadora por parte de la empresa demandada, sentencia que al no ser recurrida adquirió firmeza.- Obra en autos a los folios 158 y sgtes. copia de tal resolución dándose por reproducida, apareciendo asimismo aportadas en el ramo probatorio de la actora sus hojas saláriales del periodo septiembre de 2010 a julio de 2011.-

En el ramo probatorio de la parte demandada figuran aportados , entre otros, los siguientes documentos:

Doc. 1 Escrituras Sociales de KERDOS, S.L.

Doc. 2 a 17 Vida Laboral de la empresa durante el período 2010-2011, objeto de la reclamación.

Doc. 18 a 25 Varios Contratos de Arrendamiento de Servicios de 'KERDOS, S.L.' para la limpieza de diferentes edificios y locales.

Doc. 26 (pliego) Contratos de trabajo de 'KERDOS, S.L. en todo el terrotorio nacional.

Doc 27 a 42 . Sentencias de varios juzgados de lo social declarando que la actividad de 'KERDOS, S.L'. es la pretación a terceros de servicios de limpieza.

Doc. 43 Contrato de Arrendamiento de Servicios para la limpieza de habitaciones del Hotel Real de la Alhambra de Granada.

Doc. 44 a 79 Partes de trabajo de los períodos reclamados.

Doc. 80 a 91 Cuadrantes de horas estimadas de trabajo en función de las habitaciones realizadas, y cálculo de los incentivos de nómina.

Doc. 92 Acuerdo entre la Dirección de 'KERDOS, S.L.' y la representación de los trabajadores del Hotel Real de la Alhambra de Granada, de fecha 21/02/2012.

Ramona :

Doc. 93 a 98 Contratos de trabajo, anexos, conversiones a indefinido, fines de contrato.

Doc. 99 a 102 Altas y bajas laborales.

Doc. 103 Cambio de centro de trabajo.

Doc. 104 (pliego) Nóminas por el período reclamada

Tatiana :

Doc. 105 a 106 Contratos de trabajo, anexos, conversiones a indefinido, fines de contrato.

Doc. 107 a 110 Altas y bajas laborales.

Doc. 111 y 120 Cambios de jornada.

Doc. 121 (pliego) Nóminas por el período reclamado.

Tatiana :

Doc. 122 a 125 Contratos de trabajo, anexos, conversiones a indefinido, fines de contrato.

Doc. 126 a 132 Altas y bajas laborales.

Doc. 133 a 135 Cambios de jornada.

Doc. 136 (pliego) Nóminas por el período reclamado.

(Folios 728 y sgtes).

2º.-Entendiendo las actoras que los trabajos realizados se correspondían a los de camarera de pisos sometidas al Convenio Provincial del sector de hostelería ,y que las jornadas laborales realizadas eran de 7 horas día que representaban el 87.5% de una jornada ordinaria de 40 horas semanales, presentaron respectivamente papeletas de conciliación ante el CEMAC sobre derechos y cantidad celebrándose los actos como intentados sin efecto.- Obran en autos copias de las Actas levantadas.-

3º.-Presentaron las actoras demandas jurisdiccionales en 19 de octubre de 2011 en suplica de que, entendiendo aplicable el Convenio Colectivo Provincial del sector de Hosteleria, se condenase a la empresa a abonarles las cantidades de:

8.837,14€ la Sra. Tatiana , que desglosaba:

Diferencias Salariales Septiembre 2010 a Julio 2011

Según convenio de Hosteleria, 87Ž5% jornada debí cobrar:

S.B. 11 meses x 1092,72 € ............................ 12.019,92 €

P/p Paga Extra 11 m x 182,12 € ................... 2.003,32 €

Manutención 11 meses x 11,78 €/dia ............... 129,58 €

Plus extra salarial 11 meses x 13,65 €/dia ....... 150,15 €

Total Devengado ................... 14.302,97 €

Cobrado en este periodo por estos conceptos .. 5.465,84 €

TOTAL .......... 8.837,14 €

10% por mora ............................................... 883,71 €

Importe total adeudado ............................. 9.720,84 €

8.850.31€ la Sra. Ramona , que desglosaba:

Diferencias Salariales Septiembre 2010 a Julio 2011

Según convenio de Hosteleria, 87Ž5% jornada debí cobrar:

S.B. 11 meses x 1092,72 € .......................... 12.019,92 €

P/p Paga Extra 11 m x 182,12 € ..................... 2.003,32 €

Manutención 11 meses x 11,78 €/dia ................. 129,58 €

Plus extra salarial 11 meses x 13,65 €/dia ......... 150,15 €

Total Devengado ..........................14.302,97 €

Cobrado en este periodo por estos conceptos ........ 5.452,66 €

TOTAL ................ 8.850,31 €

10% por mora ......... ............................. 885,03 €

Importe total adeudado ....................... 9.735,34 €

8.945,37€ la Sra. Sacramento , que desglosaba:

Diferencias Salariales Septiembre 2010 a Julio 2011

Según convenio de Hosteleria, 87Ž5% jornada debí cobrar:

S.B. 11 meses x 1092,72 € ......................... 12.019,92 €

P/p Paga Extra 11 m x 182,12 € .................... 2.003,32 €

Manutención 11 meses x 11,78 €/dia ................ 129,58 €

Plus extra salarial 11 meses x 13,65 €/dia ........ 150,15 €

Total Devengado .................... 14.302,97 €

Cobrado en este periodo por estos conceptos ....... 5.357,60 €

TOTAL .................... 8.945,37 €

10% por mora ...................................... 894,53 €

Importe total adeudado ....................... 9.839,90 €

Solicitando todas ellas en los suplicos de sus demandas, además, condena a la empresa demandada a que se les reconociere la categoría profesional de camareras de pisos, y les fuese aplicable a sus relaciones laborales el Convenio Colectivo Provincial del sector de hosteleria.

4º.-Por la actora Sra. Ramona se interpuso denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo en 14-07-2011.- Previamente tambien había interpuesto denuncia ante citado Organismo la Sra. Sacramento en 21.06.2011.- A los folios 218 y sgtes obra copia del Informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo en 23.09.2011 que se da por su extensión íntegramente por reproducido.

5º.-Con fecha 19 de marzo de 2007 se concertó entre la empresa Kerdos S.L.U. y Don José Maria Macia Zapata en nombre y representación de Promociones Condor S.A. los servicios de limpieza en las instalaciones del Hotel Real de la Alhambra.- Obra a los folios 43 y sgtes y se da por reproducido..-

6º.-A los folios 678 y sgtes obran los partes de trabajo referidos a las actoras de los periodos reclamados , y a los folios 714 y sgtes Cuadrantes de horas estimadas de trabajo en función de las habitaciones realizadas y calculo de incentivos.- Se dan por reproducidos.-

7º.-A los folios 726 y sgtes obra copia del Acuerdo de 21 de febrero de 2.012 entre la dirección de Kerdos S.L. y la representación de los trabajadores del centro de trabajo Macia Real de la Alambra, según el cual entre los acuerdos alcanzados se encontraban:

Se establece que el marco de relación laboral entre empresa y trabajadores a todos los efectos es lo establecido en el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Granada.

La empresa se compromete a fomentar la contratación indefinida de personal y a incrementar las horas de trabajo a la semana de las que lo soliciten en la temporada alta de trabajo (abril a octubre).

Se establece que el rendimiento mínimo exigible por hora de trabajo a una limpiadora con la formación adecuada y una experiencia de 3 meses en el puesto calculado en el periodo de un mes es el siguiente:

. Habitación: 2.2 habitaciones/hora.

. Suites: 1Ž5 habitaciones

. Terraza: 2 terrazas equivalen a una habitación (las de la 6º planta planta 1 terraza equivale a 1 hab.)

. Cama extra: 5 minutos.

Obra asimismo en el ramo probatorio de la parte demandante copia de un denominado 'Manuel de Limpieza de habitaciones de Hotel'.-

8º.-No se entiende acreditado que el Convenio Colectivo aplicable a las relaciones laborales que existían entre las actoras y la empresa demandada fuese el del sector de Hostelería para la provincia de Granada, y si el de limpieza de edificios y locales no sanitarios de la provincia de Granada .- Tampoco consta acreditado que durante todos los días del periodo reclamado las actoras desarrollasen diariamente una jornada de 7 horas equivalente al 87,5% de una jornada de 40 horas semanales .- Según se infiere de las hojas saláriales de las demandantes dentro del periodo cuyas diferencias retributivas reclaman, existen días en los que, por encontrarse en situación de incapacidad temporal, no prestaron servicios para la empresa demandada.-

9º.-Entre los conceptos retributivos que se contienen en las hojas saláriales de las actoras correspondientes al periodo reclamado, se encuentran los denominados 'incentivos' y 'plus de productividad'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Ramona , DOÑA Sacramento Y DOÑA Tatiana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las demandas de las actoras, en solicitud de que se aplique a sus relaciones laborales con la empresa demandada el Convenio Colectivo de Hostelería, y en reclamación de cantidad por realizar, a su entender, una jornada de trabajo superior a la contratada, y contra tal sentencia desestimatoria se alza dicha parte actora mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la L.R.J.Social, un motivo por cada vía procesal.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo de suplicación, para la revisión fáctica, pretendiendo que se añada al relato un nuevo hecho del siguiente tenor literal:

'Las actoras han venido prestando sus servicios en el hotel Macía Real de la Alambra, bajo dependencia de la empresa Kerdos, SL, dedicándose no exclusivamente a labores de limpieza sino desempeñando además otras tareas como cambiar sábanas, reponer jabones, zapatillas en baños etc, y con una jornada de trabajo 87,50 de la jornada laboral, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de emisión del informe de la Inspección de Trabajo 4/10/2011 folios 218 a 232'.

Apoya la adición de tal hecho en los folios 218-232, informe de la Inspección de Trabajo, folios 158-163, sentencia de despido referida a Doña Sacramento , alegando que de ellas se desprende que se realizaba una jornada superior a la contratada, y que la categoría era camarera de pisos y el convenio aplicable el de hostelería de la provincia de Granada, respectivamente.

Mantiene luego que la sentencia aportada por la empresa, folio 520, debió aportarse a título ilustrativo y no como prueba, no siendo ni ésta, ni otras sentencias que aportó la empresa, aplicables a este caso.

Se refiere luego a los partes de trabajo, folios 678-713, que dice no están firmados, ni fueron reconocidos.

En fin, en cuanto al hecho sexto de la sentencia recurrida, referido a los cuadrantes de trabajo, folios 714 y ss, son de parte y tampoco firmados ni reconocidos, concluyendo que procede la adición del hecho que pretende.

SEGUNDO.-Es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana critica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal.

Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia ya que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el arto 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala siguiendo al Tribunal Supremo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( S. de 26.9.95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia el motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene reiterada la jurisprudencia igualmente que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la L.P.L ., quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Con tal doctrina a la vista no puede tener favorable acogida la modificación que se propone del relato, mediante el nuevo hecho que se pretende.

Debemos significar, además, que la documental de apoyo ya ha sido analizada y valorada por el Magistrado, para llegar a la conclusión adoptada, objetiva, imparcial y desinteresada, y frete a ella no puede prevalecer la interesada y parcial de la parte, de no evidenciarse error del juzgador en la forma antes dicha, siendo de otra parte, doctrina reiterada del T. Supremo la que viene indicando que no es factible una revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento al Magistrado, pues se estaría sustituyendo su percepción objetiva, por el juicio valorativo personal y subjetivo de parte.

En fin decir que lo que se pretende con tal adición, dado los temas sometidos a debate, convenio de aplicación, categoría y jornada, podría prejuzgar el fallo a adoptar, siendo, por otro lado, los apoyos para la modificación fáctica articulada temas de valoración jurídica, por lo que el lugar adecuado para su estudio y decisión es por la vía de la infracción jurídica, y debe desestimarse este motivo.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la L.J .Social se formula un segundo motivo de suplicación en el que denuncia la infracción del art. 4 del Convenio de Hostelería de ámbito nacional y el art. 2 del Convenio de Hostelería de Granada y provincia, art. 84 del E.T ., y 222 de la L.E.Civil .

Defiende la parte recurrente que hay cosa juzgada con respecto al procedimiento de despido habido en la persona de la hoy actora Doña Sacramento , señalando que ya tal Sentencia dejó sentado que el Convenio de Hostelería era el aplicable, hecho undécimo de tal sentencia, y que venía desarrollando una jornada superior a la pactada, hecho probado séptimo, señalando el hecho primero de la mencionada sentencia, que las funciones que venía realizando eran las de camarera de pisos, entendiendo que no es congruente que se abone el despido en virtud del Convenio de Hostelería y no se haga así con la demanda de cantidad, pues para establecer el salario de despido hubo de examinarse cuál era el convenio aplicable.

Por lo que respecta a la infracción de los preceptos convencionales de Hostelería que cita, y que transcribe, señalan que venía realizando las funciones que reseñan, y que éstas son propias de una camarera de pisos, así como que se produce la infracción del principio de igualdad pues se remunera de forma distinta a un trabajador dependiendo de que se le contrate directamente por el hotel, con lo que sería clara la aplicación del Convenio de Hostelería, o que se contrate por la vía de una empresa de limpieza con la merma salarial que conlleva la aplicación del Convenio de este sector.

Hace referencia a la S.T.S. de Justicia de Castilla la Mancha de 22 de marzo de 2006 , a la que también se había referido el informe de Inspección de Trabajo, en el que apoyaba la revisión fáctica pretendida, y que tal Sentencia señala que el tema es complejo en el caso de la regulación convencional aplicable en los casos de empresas de multiservicios que realizan funciones a través de la externalización por otras empresas de servicios propios, con la concurrencia en tal caso de varios convenios, el de la empresa que contrata el servicio, el de la contratada, e incluso, en algunos casos, el propio de empresa, situaciones que no parece pueda ser adecuadamente resuelta desde la perspectiva del art. 84.1 del E.T ., existencia de dos o más convenios de distinto ámbito que regulen una misma actividad.

CUARTO.-Pues bien en lo que se refiere a la cosa juzgada es de apreciar que ahora se limita a la hoy actora, que también lo fue en el procedimiento anterior de despido, Doña Sacramento , y frente a lo que en la revisión fáctica planteada alegó, de que tal procedimiento extendía su fuerza expansiva al presente procedimiento, con lo que pretendía que tal sentencia proyectase eficacia sobre las funciones y jornada de las tres trabajadoras hoy demandantes en este procedimiento, y no exclusivamente respecto a la indicada Doña Sacramento , con respecto a la cual únicamente podría predicarse hoy tal cosa juzgada.

Entiende la Sala, cual ya se hizo genéricamente por el Magistrado de instancia en el párrafo 2º del fundamento primero, que no hay cosa juzgada por no existir una perfecta identidad, pues el objeto de aquél y el del presente son distintos, y no coincide exactamente el elemento subjetivo.

Pero es que hay más, y ya la sentencia de despido en el fundamento 3º en relación a la jornada que hoy se pretende, indicaba:

'Siendo así que no ha quedado acreditado debidamente hasta donde haya alcanzado el exceso que se dice, unido a que por la propia actora se ha reconocido que a partir de dicha visita inspectora, la prestación servicial se adecuó a los términos pactados contractualmente, situación que ha de presumirse existía en el momento del despido, de ello que sin perjuicio de la reclamación económica que por dicho exceso pudiera realizarse, en procedimiento aparte, la jornada a reconocer es la de 20 horas/semana establecidas en el contrato'.

De ello se extrae que es ahora cuando debían haber probado suficientemente el exceso de jornada, sobre la pactada, que dicen haber realizado, significando que, y a tenor de lo que expresó la sentencia de despido, y que antes hemos expuesto, la jornada pactada era la que se realizaba, y presuntivamente la situación existía al despido, siendo éste de fecha 24-10-11, y la reclamación va de 9-2010 a 7-2011, parece obvio que ya en aquella sentencia no se estimó tal exceso de jornada, con lo que en este particular no puede haber cosa juzgada en sentido contrario, o sea que existió tal exceso de jornada.

En este procedimiento, no resulta acreditado el exceso de jornada, ni como indica el Magistrado resultan procedentes las cantidades que se solicitan, ya que, como también indica genéricamente, fundamento segundo, no es aplicable el Convenio de Hostelería lo que motiva adecuada y ampliamente en el fundamento primero anterior al que ahora nos remitimos en este particular.

Los excesos de jornada, como se explicita el fundamento segundo de la sentencia, y antes lo dejó sentado en el hecho noveno, ya se tuvieron en cuenta y así se reconoció por la empresa ocurría eventualmente y eran retribuidos mediante incentivos y plus de productividad, lo que se tiene por acreditado por la sentencia según las hojas salariales del periodo reclamado, hecho noveno antes mencionado, así como se acreditó el horario normalizado, con excepciones puntuales según apreció el Magistrado, también, teniendo en cuenta los cuadrantes de trabajo, hecho sexto y fundamento segundo comentado, llegando a afirmar éste que, incluso se está reclamando exceso de jornada en periodos de I. Temporal, hecho octavo y fundamento que venimos comentando.

Por todo ello, y no habiéndose efectuado peticiones alternativa de ningún tipo, procede, cual hizo la sentencia de instancia, desestimar la reclamación de cantidad planteada.

QUINTO.-En lo que se refiere a la aplicabilidad del Convenio de Hostelería, desde la perspectiva de la cosa juzgada, debe la Sala puntualizar que ya la propia Sentencia de despido, respecto a la que se alega tal cosa juzgada, explicaba en el fundamento 3º, párrafo 2º y puntualizaba lo siguiente:

...' de ello que sin perjuicio de cual fuere el Convenio Colectivo aplicable a la empresa demandada en su conjunto', lo que indica que tal sentencia estaba restringiendo la aplicación convencional a los solos efectos del despido, y en cualquier caso sólo tendría eficacia respecto a tal actora allí y aquí, deviniendo ello, además, intrascendente respecto al fallo del presente asunto por cuanto, ni allí se acreditó, ni aquí se hace ahora, el devengo de la cantidad genéricamente solicitada, pues, y se insiste, no resulta acreditada la superior jornada postulada.

Debe dar por reproducida aquí la Sala la amplia argumentación que efectúa el Magistrado en el párrafo 3º del fundamento primero de su sentencia sobre la presunción de certeza de las actas de inspección y cuando se produce ésta, así como lo argumentado sobre la posible aplicabilidad de Convenio distinto al de la actividad de la empresa de servicios contratada por otra que externaliza tales servicios, y que consta en el Informe de la Inspección en referencia a la S.T.S. de Justicia de Castilla la Mancha de 22-3-2006 , tesis que el Magistrado, al igual que hacía la propia Inspectora informante, considera minoritaria frente a las múltiples resoluciones de distintos órganos judiciales que consideran mayoritariamente que no es posible aplicar el Convenio de Hostelería a los trabajadores de empresas que no están incluidas en modo alguno en su ámbito de aplicación, por lo que, y como ya indicó la Sentencia de instancia, el que la Inspectora se inclinase por la tesis mantenida en la Sentencia de Castilla la Mancha 478/2006 de 22 de marzo , no puede llevar, sin más, a concluir que el Convenio aplicable a las relaciones laborales mantenidas por las trabajadores con la empresa sea el de Hostelería, pues tal apreciación es un juicio de valor y una calificación jurídica que exceden con mucho de lo que por presunción de certeza deviene de una actuación Inspectora, pues la determinación del Convenio aplicable es en base a su ámbito funcional y siguiendo las reglas de la interpretación y aplicación del Convenio, y ello corresponde al órgano judicial competente, excediendo de las funciones inspectoras propias, máxime si, como aquí ocurre, la propia informante estima que la corriente mayoritaria es contraria a tal tesis del T.S. de Justicia de Castilla la Mancha, vertida en su sentencia antes dicha.

Ha de estarse pues el ámbito funcional del Convenio de Hostelería plasmado en los preceptos que se denuncian como infringidos, 4 del Estatal y 2 del provincial, y de su tenor literal no es posible desprenden que a las actoras contratadas por una empresa cuya actividad es la limpieza, y siendo las funciones de dichas actoras las de limpieza de habitaciones en el Hotel, que contrató a la empresa demandada tal servicio de limpieza, pueda producir, como se alega en el recurso, ataque al principio de igualdad, pues para ello sería preciso que se acreditase suficientemente que la persona contratada directamente por el hotel, y la que es contratada por la empresa contratada del exterior, realizan idénticas funciones y con igual responsabilidad, pues de no ser así, y partiendo de diferentes presupuestos, no puede violarse el principio de igualdad.

Por tanto si las actoras no prestan servicios para una empresa de hostelería, sino que lo hacen para una empresa de limpieza, no es posible aplicárseles las tablas salariales del Convenio de Hostelería, sino que deben ser retribuidos por el de limpieza, y si pudiese haber confusión en cuanto a las funciones a desarrollar, ello debe ser resuelto entre trabajadoras y empresa, pero nunca pretender que se les reconozca una categoría que no corresponde, ni que se les aplique un Convenio que no procede, pues el hecho de trabajar en un hotel, mediante una empresa contratada por externalización del servicio de limpieza, y cuya actividad es ésta, y máxime si no se acreditó que hubiese personal propio del hotel con tales funciones, no hace que se deba aplicar el convenio de Hostelería, pues siguiendo este criterio se daría el absurdo de que si la limpieza es en otro sector de actividad, habría de aplicarse el que rija las relaciones de la misma.

La jurisprudencia es clara, y reiterada en el sentido de que el correspondiente convenio sólo es aplicable a aquellas empresas y trabajadores que estén en su ámbito de aplicación, o sea el que se corresponda con la actividad principal de la empresa, o en su caso de la relevante, jurisprudencia que por conocida libera de cita expresa, y en igual sentido las de los distintos T.S. de Justicia, y esta misma Sala de Granada, por todo lo que la Sentencia recurrida debe ser confirmada, al ser adecuada a derecho, y desestimado el recurso contra ella planteado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ramona , DOÑA Sacramento Y DOÑA Tatiana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada en fecha 25 de julio de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Ramona , DOÑA Sacramento Y DOÑA Tatiana en reclamación sobre Derechos y Cantidad contra KERDOS, SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.