Sentencia SOCIAL Nº 417/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1927/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00417/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:16078 44 4 2017 0000910

Equipo/usuario: MFV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001927 /2018

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000886 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Víctor, INGETEAM POWER TECHNOLOGY SA

ABOGADO/A:VIRGINIA MARIA GARCIA RODRIGUEZ, JOSE LUIS MONGE GONZALEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:INGETEAM POWER TECHNOLOGY SA

ABOGADO/A:JOSE LUIS MONGE GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrada Ponente:Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintisiete de abril de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 417 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1927/18,sobre Reclamación de cantidad,formalizado por la representación de D. Víctor, y por la representación de INGETEAM POWER TECHNOLOGY SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, en los autos número 886/17 y en el que ha actuado como Magistrada- Ponente Dª. María Carmen Piqueras Piqueras, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 8-6-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca en los autos número 886/17, cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMO, en parte, la demanda formulada por D. Víctor, en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, en contra de la empresa INGETEAM POWER TECHNOLOGY, S.A., y en su consecuencia condeno a la citada mercantil a que abone al demandante la cantidad de 2.400,00 € por cantidades adeudadas pendientes de pago, así como a estar y pasar por esta declaración.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Que el actor, D. Víctor, con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), viene prestando sus servicios profesionales para la empresa 'INGETEAM POWER TECHNOLOGY, S.A.', dedicada, entre otras, a la actividad de mantenimiento de parques eólicos, desde el 7 de Marzo de 2.011, con la categoría profesional de 'Oficial de 3ª', mediante un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, de 40 horas semanales, de lunes a viernes, y percibiendo un salario mensual según Convenio.

SEGUNDO.- Que el primer contrato de trabajo lo firmó el actor en fecha el 7 de Marzo de 2.011 con la empresa ENERGÍA RENOVABLES OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (EROM), siendo subrogado en fecha 1 de Junio de 2.014 por la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMENS, S.A. (G.E.S.) y siendo subrogado en fecha 1 de Junio de 2.014 por la empresa demandada desde el 1 de Enero de 2.017.

TERCERO.- Que en fecha 1 de Enero de 2.017 la empresa 'GAMESA EÓLICA, S.L.U.' firmó con la mercantil demandada 'INGETEAM POWER TECHNOLOGY, S.A.' un denominado 'Contrato para apoyo del mantenimiento aerogeneradores Gamesa de parques eólicos de España en zonas sur y este entre GAMESA EÓLICA, S.L. UNIPERSONAL e INGETEAM POWER TECHNOLOGY, S.A.', cuyo objeto consiste en la subcontratación en la realización de los trabajos de mantenimiento de los aerogeneradores en los Parques eólicos de las zonas Sur y Este. Cada una de dichas zonas, según se expone en el listado del anexo I del contrato, se encuentra integrada y dividida, a su vez, en 7 Zonas distintas, cada una de las cuales comprenden diferentes parques eólicos, en concreto:

1. Almansa, que comprende 10 parques eólicos;

2. Buñol, que comprende 2 parques;

3. Cuenca Este, con 4 parques;

4. Cuenca Oeste: que comprende los parques de El Escapar, Escapar ampliación, Peralejo, Peralejo ampliación, Villamayor, Carrascosa, La Plata y La Plata ampliación;

5. Castellón, con 4 parques;

6. Murcia: El Romeral;

y 7. Murcia: 2 parques.

CUARTO.- Cuando el actor prestaba servicios para la empresa EROM se computaba como tiempo efectivo de trabajo el tiempo de desplazamiento desde el domicilio del actor a su centro de trabajo, facilitándole un vehículo de la propia empresa para los desplazamientos. Asimismo, le abonaba en concepto de dietas la comida del trabajador de los días trabajados.

QUINTO.- El actor reclama las cantidades y por los conceptos expuestos en los hechos segundo, tercero, cuarto y quinto de su demanda, correspondientes a diferencias por:

1. Medias dietas (1.682,50 €).

2. Horas extras/horas de desplazamiento (717,50 €).

3. Diferencias salariales por 'Salario base' (1.152,00 €).

4. Diferencias salariales por 'Antigüedad' (23,52 €).

5. Diferencias salariales por 'Plus de actividad' (1.072,72 €).

6. Diferencias 'Pagas extraordinarias' (1.235,60 €).

7. 'Prima de gestión' (no cuantificada).

Total reclamado: 6.005,83 €.

SEXTO.- Las distancias mínimas por carretera entre las siguientes localidades son:

- De Tarancón a la de Villamayor de Santiago es de 36,8 kilómetros.

- De Carrascosa del Campo a la de Villamayor de Santiago es de 42,7 kilómetros.

- De Tarancón a la de Villalba del Rey es de 67 kilómetros.

- De Villalba del Rey a la de Carrascosa del Campo es de 39,6 kilómetros.

- De Tarancón a la de Villarrubia de Santiago es de 35,5 kilómetros.

- Y de Villarrubia de Santiago a la de Carrascosa del Campo es de 61,6 kilómetros.

SÉPTIMO.- La empresa demandada pone a disposición de los trabajadores que prestan sus servicios en los distintos parques eólicos un vehículo propiedad de la propia mercantil para el traslado tanto desde el domicilio de los mismos a los distintos parques eólicos como en los desplazamientos entre éstos durante sus jornadas de trabajo. La empresa en día/s previo/s comunica a los trabajadores cuál es el primero de los parques eólicos donde tienen que prestar sus servicios profesionales, indicándoles la hora en la que tienen que estar ya en el mismo, que es la coincidente con la hora de inicio de la jornada de trabajo (a las 08:00 o a las 08:30 horas, dependiendo del mes), por lo que los trabajadores deben de calcular el tiempo de desplazamiento desde sus respectivos domicilios particulares a dicho primer emplazamiento, sin que este tiempo la empresa lo venga computando como tiempo de trabajo. La empresa también pone a disposición de los trabajadores, entre otros instrumentos y herramientas para realizar su actividad profesional, un teléfono móvil que usan para recibir órdenes de trabajo, pudiendo ser posible que cualquier día laborable, a pesar de tener indicado un parque eólico y mientras se desplazan a éste como primer destino, durante el trayecto reciban nuevas órdenes de su jefe de equipo que les corrija dicho primer emplazamiento y los destine a un parque eólico distinto, no computando la empresa el inicio de la jornada hasta el momento en que los trabajadores se personan en el mismo. La empresa tampoco computa a efectos de jornada de trabajo el tiempo que tarden los trabajadores de desplazarse desde el último parque eólico que tengan asignado ese día laborable a la finalización de su jornada habitual hasta que llegan a su domicilio particular.

OCTAVO.- La jornada habitual del actor es de 08:00 a 16:00 horas durante el período de jornada continua o de 08:30 a 14:00 horas y de 15:30 a 18:00 horas durante el período de jornada partida.

NOVENO.- Que el Convenio Colectivo de aplicación es el del Metal para la provincia de Cuenca (B.O.P. nº 73, de 27 de Junio de 2.016).

DÉCIMO.- Cada trabajador para solicitar los gastos generados durante el trabajo que deben ser abonados por la empresa (entre otros, medias dietas y gastos de desplazamiento), remite al Jefe de Equipo una solicitud que los expone, cuantifica y, en su caso, justifica; a continuación, el Jefe de Equipo los revisa y, si lo cree procedente, los aprueba y remite a la empresa para que sean abonados en la sucesiva nómina devengada.

UNDÉCIMO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el U.M.A.C., con el resultado de 'Sin Avenencia'.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Víctor, y por la representación de INGETEAM POWER TECHNOLOGY SA, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por el actor en reclamación de cantidad, condeno a la empresa demanda (INGETEAM POWER TECHNOLOGY SA) a abonarle la cantidad de 2.400€, se alzan en suplicación ambas partes, mediante sendos recursos. El trabajador articula el suyo a través de dos motivos, ambos al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 LRJS, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente de lo dispuesto en el artículo 217 LEC en relación con el artículo 24.1 CE (primer motivo), y en el artículo 44 ET (segundo motivo). Por su parte la empresa estructura el propio a través de ocho motivos; los seis primeros, bajo cobijo procesal en el apartado b) del citado precepto procesal, y los motivos séptimo y octavo, bajo patrocinio procesal en el apartado c) del referido artículo 193 LRJS, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Recurso de la empresa

SEGUNDO.- Comenzaremos el análisis de los recursos por el formulado por la empresa demandada, dadas las consecuencias que podría tener la admisión de todas o alguna de las modificaciones fácticas pretendidas.

En efecto, en los motivos primero al sexto (incluido) la empresa recurrente pretende la modificación de hechos probados en el siguiente sentido:

· Para corregir la fecha de la subrogación del trabajador por la empresa que consta en el ordinal segundo, que sería el 1 de enero de 2017 (motivo primero).

· Añadir al ordinal tercero que la zona SUR, y los parques eólicos en ellas incluidos, también era objeto del contrato de mantenimiento suscrito por la empresa demanda con la empresa GAMESA (motivo segundo).

· Eliminar el hecho probado cuarto que declara probado que cuando el trabajador prestaba servicios para la anterior empresa que prestaba el mismo servicio (EROM) se computaba como tiempo de trabajo efectivo el tiempo del desplazamiento desde el domicilio del actor a su centro de trabajo, facilitándole la empresa un vehículo para los desplazamientos, y que le abonaba la comida de los días trabajados en concepto de dietas (motivo tercero).

· Sustituir la cantidad que reclama el trabajador en concepto de medias dietas, que según el hecho probado quinto asciende a 1.682,50€, por la que realmente solicita en la demanda: 1.595€ correspondiente a 110 días a 14,50€/día (motivo cuarto).

· Eliminar el ordinal séptimo que dice: ' La empresa demanda pone a disposición de los trabajadores que prestan sus servicios en los distintos parques eólicos un vehículo propiedad de la propia mercantil para el traslado tanto desde el domicilio de los mismos a los distintos parques eólicos como en los desplazamientos entre éstos durante sus jornadas de trabajo. La empresa en día/s previo/s comunica a los trabajadores cuál es el primero de los parques eólicos donde tienen que prestar sus servicios profesionales, indicándoles la hora en la que tienen que estar ya en el mismo, que es la coincidente con la hora de inicio de la jornada de trabajo (a las 08:00 o a las 08:30 horas, dependiendo del mes), por lo que los trabajadores deben de calcular el tiempo de desplazamiento desde sus respectivos domicilios particulares a dicho primer emplazamientos sin que este tiempo la empresa lo venga computando como tiempo de trabajo. La empresa también pone a disposición de los trabajadores, entre otros instrumentos y herramientas para realizar su actividad profesional, un teléfono móvil que usan para recibir órdenes de trabajo, pudiendo ser posible que cualquier día laborable, a pesar de tener indicado un parque eólico y mientras se desplazan a éste como primer destino, durante el trayecto reciban nuevas órdenes de su jefe de equipo que les corrija dicho primer emplazamiento y los destine a un parque eólico distinto, no computando la empresa el inicio de la jornada hasta el momento en que los trabajadores se personan en el mismo. La empresa tampoco computa a efectos de jornada de trabajo el tiempo que tarden los trabajadores de desplazarse desde el último parque eólico que tengan asignado ese día laborable a la finalización de su jornada habitual hasta que llegan a su domicilio particular.'. Para que sea sustituido por el siguiente texto alternativo: 'Los trabajadores que prestan servicios en los distintos parques eólicos se organizan en equipos de trabajo formados por varios trabajadores.La empresa pone a disposición de cada equipo un vehículo propiedad de la propia mercantil para el traslado tanto desde el domicilio de los mismos a los parques eólicos como en los desplazamientos entre éstos durante sus jornadas de trabajo. La empresa realiza una planificación semanal de los trabajos. Los viernes comunica a través del Jefe de Equipo esta planificación, indicándoles la hora y el parque dónde tiene que comenzar a trabajar que es coincidente con la hora de inicio de la jornada de trabajo (a las 08:00 o a las 08:30 horas, dependiendo si tienen jornada continua o partida), sin que el tiempo de desplazamiento desde el domicilio hasta el parque la empresa lo compute como tiempo de trabajo' (motivo quinto).

· Suprimir el texto del ordinal décimo que dice: 'Cada trabajador para solicitar los gastos generados durante el trabajo que deben ser abonados por la empresa (entre otros, medias dietas y gastos de desplazamiento), remite al Jefe de Equipo una solicitud que los expone, cuantifica y, en su caso, justifica; a continuación, el Jefe de Equipo los revisa y, si lo cree procedente, los aprueba y remite a la empresa para que sean abonados en la sucesiva nómina devengada', para que sea sustituido por el siguiente texto alternativo: 'Cada trabajador para solicitar los gastos generados durante el trabajo que deben ser abonados por la empresa (entre otros, medias dietas y gastos de desplazamiento), realiza una hoja de gastos a través del portal del empleado que reporta a la empresa. Para que la empresa realice el pago de los gastos el Jefe de Equipo tiene que validarlos.' (motivo sexto).

TERCERO.- Para dar respuesta a tales peticiones de revisión fáctica conviene recordar la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995; 2 y 11 de noviembre de 1998; 2 de febrero de 2000; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público - entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003; 6 de julio de 2004; 20 de junio de 2006; o 9 de abril y 7 de julio de 2014; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Trasladando lo expuesto al presente supuesto, no procede la admisión de ninguno de los motivos de revisión fáctica, por las siguientes razones:

Se desestima el motivo primero, porque el contenido del ordinal segundo, pese a alguna imperfección en su redacción, no deja lugar a dudas en el sentido de que el trabajador fue subrogado por la empresa demandada en fecha 1 de enero de 2017.

No procede adicionar al ordinal tercero que los parques eólicos de la zona SUR también vienen incluidos en el contrato de mantenimiento suscrito por la empresa demanda con la empresa GAMESA (objeto del motivo segundo), sin que la recurrente indique la trascendencia que tal revisión fáctica tendría sobre el resultado del fallo, no pudiendo la Sala alcanzar a comprender de qué modo puede influir en la resolución del caso la descripción de los parques eólicos que comprende la zona sur.

Se rechaza el motivo tercero en el que se solicita la eliminación del ordinal cuarto para que sea sustituido por el texto alternativo que procura la recurrente, porque, según declara el Magistrado de Instancia en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, se trata de un hecho no controvertido, debiendo hacer ver así mismo que en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8677) y 26 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2495).

El motivo cuarto, cuyo objeto es sustituir la cantidad que reclama el trabajador en concepto de medias dietas (1.682,50€ según el hecho probado quinto) por la de 1.595 que se solicita en la demanda, no puede prosperar, supuesto que no existe error fáctico alguno que corregir, ya que en la demanda se reclama la cantidad de 1.682,50 €. por este concepto.

Y en fin, por último se desestiman los motivos quinto y sexto, porque la revisión fáctica pretendida en los mismos se sostiene sobre prueba inhábil para ello como es la testifical, debiendo recordarse que el error en la valoración de la prueba solo puede evidenciarse a través de prueba documental o pericial ( arts. 193.b y 196.3 LRJS).

CUARTO.- Examinados los motivos destinados a la modificación de hechos probados, analizaremos a continuación los que tienen por objeto la denuncia de infracción normativa, comenzando por el séptimo.

En este motivo la recurrente alega que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 10 del Convenio Colectivo del Metal de Cuenca, en relación con el artículo 217 LEC, al entender que el actor -a quien corresponde la carga de la prueba- no ha acreditado que todos los días reclamados en la demanda y estimados por la sentencia (110 días) a la hora de la comida se encontrase a más de 15 km. de su domicilio habitual, ni se ha acreditado que tales días se haya incorporado nuevamente al trabajo después de la comida y menos que haya sufrido un gasto de manutención. Y por otra parte, alega que tampoco el trabajador ha reportado en la hoja de gastos que se entrega a la empresa ninguna cantidad en concepto de dieta.

El artículo 10 del Convenio Colectivo del Metal de Cuenca establece: ' Cuando el trabajador se encuentre desplazado por orden de la empresa a más de 15 kilómetros de su domicilio habitual a la hora en que se produce la comida del mediodía, o la cena, percibirá en concepto de media dieta la cantidad de 14,00 Euros, debiendo dejar el tajo, e incorporarse nuevamente a él a la hora prevista en su jornada diaria'.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida el juzgador de instancia considera acreditado por la documental aportada (bloque de documentos nº 6 del actor, y nº 17 de la empresa) que todos y cada uno de los días reclamados, a la hora en que se produce la comida de medio día, el actor se encontraba a más de 15 kilómetros de su domicilio habitual (todos los parques eólicos en los que presta servicios se encuentran entre sí y respecto del domicilio del trabajador a más de 15 km. según se detalla en el hecho probado sexto), por lo que todo esos días el trabajador generó derecho a media dieta.

Frente a la apreciación realizada por el Juez a quo, no pueden prosperar las alegaciones de la empresa recurrente, pues ha de hacerse ver que de los datos de jornada que ofrecen los documentos indicados más arriba, una vez revisados por la Sala, no es ilógico inferir, como hace la sentencia recurrida, que el trabajador se incorporase nuevamente al puesto de trabajo tras la comida, dada la duración de la jornada consignada en tales documentos. Y respecto al incumplimiento del procedimiento de reclamación de pago, la Sala comparte el criterio del Juzgador de Instancia en el sentido de que el hecho de que el actor cumpliera o no con el procedimiento establecido por la empresa para reclamar su abono (solicitud a través de un modelo de aplicación al Jefe de Equipo), es irrelevante, porque se trataría en todo caso de un incumplimiento de carácter formal cuando en definitiva lo cierto es que la solicitud se cursa a través del Jefe de Equipo y con su aprobación, al ser esta una práctica generalizada, según se desprende del hecho probado décimo.

En resumen, ha quedado acreditado que todos los días reclamados y estimados por la sentencia recurrida, el trabajador se encontraba a la hora de la comida a más de 15 km. de su domicilio habitual, que se incorporó nuevamente al trabajo después de la comida a la hora prevista en su jornada habitual, y que sufrió un gasto de manutención por el desplazamiento, por lo que no cabe sino la conclusión de que la sentencia recurrida no ha aplicado erróneamente el artículo 10 del Convenio colectivo del metal de Cuenca, sino al contrario, que lo ha hecho de forma ajustada a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del sexto motivo del recurso.

QUINTO.- En el octavo (erróneamente numerado como séptimo) y último motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 34.5 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, en tanto que dicho precepto computa la jornada de trabajo desde que el trabajador se encuentra en su puesto de trabajo y hasta que lo abandona; y se denuncia también la aplicación indebida de la Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015, por referirse a la regulación de la jornada en empresas con centros móviles e itinerantes, no es aplicable al presente supuesto.

La discrepancia se ciñe a la consideración o no como tiempo de trabajo el invertido en los desplazamientos. La sentencia recurrida considera que se trata de tiempo de trabajo y por ello debe retribuirse como horas extraordinarias las que superen la duración ordinaria de la jornada. La empresa recurrente considera que este tiempo es el que normalmente dedica un trabajador a desplazarse hasta y desde su puesto de trabajo, sin que pueda considerarse tiempo de trabajo otro que no sea el que transcurre entre el comienzo y el fin de la jornada en el centro de trabajo a tenor del artículo 34.4 ET.

La cuestión así planteada ha sido resuelta por la sección 1ª de esta misma Sala en supuestos semejantes al presente, en los que como elemento fundamental se trataba de un centro de trabajo móvil o itinerante, entendido como tal aquel en que los trabajadores que deben desplazarse a diversos emplazamientos, en estos casos predeterminados (para realizar trabajos de mantenimiento de los aerogeneradores en los Parques eólicos de las zonas Sur y Este). Se trata de los recursos de suplicación 1801/18, 1802/18 y 1803/18 resueltos por sentencias número 228, 229 y 230 de 2010, respectivamente.

Tomando como referencia la sentencia 230/2020, en dicha resolución dijimos:

'... el demandante presta sus servicios como oficial de 3ª desarrollando las funciones propias de la categoría en diversos parques eólicos que se detallan en la instancia sin que exista base para considerar ninguno de ellos como centro de trabajo. Cada día de trabajo el interesado debe desplazarse desde su domicilio al parque eólico donde comience la jornada, y retornar al mismo domicilio desde aquel en que termine dicha jornada (...)

Decíamos sobre la manera de computar el tiempo de trabajo por desplazamientos en tales casos en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2018 (rec. 1100/2018 ):

'... la cuestión ha sido decidida por la sentencia del TJUE de 10-9-15 (asunto C-266/14 ), al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional española en relación a la normativa nacional, y la prestación de servicios hecha también en régimen itinerante en relación a la actividad de instalación y mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y sistemas antihurto en comercios, para la cual los trabajadores se desplazaban diariamente con vehículos propiedad de la empresa desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación o mantenimiento de los aparatos de seguridad y con el que vuelven a su domicilio al terminar la jornadas. Con independencia de que coincidieran con nuestro caso todos los factores que (sic) aquel, lo importante es que la empresa del caso resuelto por el TJUE no contabilizaba como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, considerándolo de este modo tiempo de descanso.

Pues bien, a la luz de la Directiva concernida el TJUE realiza dos precisiones básicas. La primera en orden a determinar que el tiempo invertido en los desplazamientos es indispensable para la ejecución del servicio en beneficio de la empresa, que 'los desplazamientos que los trabajadores que desempeñan un trabajo como el controvertido en el litigio principal realizan para dirigirse a los centros de los clientes que les asigna su empresario son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes. No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario... pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de 'tiempo de trabajo', en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores'.

Y la segunda para destacar que tal tiempo pueda considerarse simplemente como tiempo a disposición del empresario que permite las ocupaciones privadas del trabajador: A este respecto, es necesario declarar que, durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal tienen cierta libertad de la que no disponen durante el tiempo en el que llevan a cabo una intervención en el centro de un cliente, siempre que lleguen al cliente asignado a la hora acordada por su empresario. No obstante, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que esta libertad ya existía antes de la supresión de las oficinas provinciales cuando el tiempo de desplazamiento se contabilizaba como tiempo de trabajo desde la hora de llegada a las oficinas provinciales; lo único que ha cambiado es el punto de partida del trayecto hacia el centro del cliente. Ahora bien, esta modificación no afecta a la naturaleza jurídica de la obligación que recae sobre estos trabajadores de obedecer las instrucciones de su empresario. Durante estos desplazamientos, los trabajadores están sometidos a las mencionadas instrucciones de su empresario, que puede cambiar el orden de los clientes o anular o añadir una cita. En todo caso, debe señalarse que durante la duración necesaria del trayecto, que la mayor parte de los caos no se puede reducir, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están a disposición de sus empresarios'. Sin perjuicio, como es lógico, de las medidas que pudiera adoptar la empresa para evitar abusos.

A la vista de todo ello el TJUE acaba concluyendo que 'El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE el Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las quelos trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centro del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye 'tiempo de trabajo', en el sentido de dicha disposición''.

Solo nos queda por reseñar que no apreciamos óbice alguno para aplicar los anteriores criterios al caso que nos ocupa. Como ocurría en los antes valorados, también aquí existe la obligación del trabajador de dirigirse a diversos emplazamientos geográficos, que varían según la organización de la empresa, siendo indiferente que sean siempre los mismos (concretos los parques eólicos) o varíen (distintos clientes que demandan asistencia), porque lo verdaderamente decisivo es que se trata de movilidad dentro de un área geográfica asignada, durante un tiempo en que, como dice el TJUE, los trabajadores están sometidos a las instrucciones de su empresario, que pude cambiar las órdenes sobre dónde deben dirigirse. Como también es indiferente que los trayectos se inicien y finalicen en el domicilio del trabajador en lugar de en un centro de referencia, porque como también señala el TJUE, tal circunstancia deriva directamente de una opción del empresario.'

Siendo este el criterio de la Sala y coincidiendo con el aplicado por la sentencia recurrida, no cabe duda que ha de estarse al mismo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, y así calificar como tiempo de trabajo el invertido en los desplazamientos del trabajador desde su domicilio al parque eólico en el que haya de iniciar su jornada y el correspondiente a la vuelta a su domicilio desde el último que visite, que al exceder el habitual de trabajo, deba en definitiva retribuirse el mismo como horas extraordinarias, en el sentido estimado por la resolución de instancia, procediendo en consecuencia la desestimación del octavo (erróneamente señalado como séptimo) y último motivo del recurso, y con ello del recurso mismo.

Recurso del trabajador

SEXTO.- El trabajador formula su recurso a través de dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; concretamente, de lo dispuesto en los artículo 217 CEC y 24 CE, al entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho de tutela judicial efectiva al imponer al trabajador la aportación de pruebas de imposible obtención (motivo primero) y del artículo 44 ET en cuanto obliga a la empresa demandada a subrogarse en todos los derechos y obligaciones de la anterior respecto del trabajador demandante (motivo segundo).

Por lo que respecta al examen del derecho aplicado, objeto del primer motivo, ante la imprecisión que el recurrente muestra al redactar el mismo, y tras una lectura compresiva del mismo en relación con lo expuesto en la demanda y resuelto por la sentencia de instancia en el fundamento de derecho quinto, la Sala considera que la parte recurrente discute la desestimación por la sentencia de instancia de lo reclamado en concepto de 'prima de gestión', y lo hace arguyendo la vulneración de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 LEC, y en consecuencia del derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), al entender que 'pedirle al trabajador que acredite criterios que no puede acreditar puesto que competen a la empresa, supone una prueba diabólica y que debe aplicarse el criterio de facilidad y disponibilidad de las fuentes de prueba (...) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero también y sin acogimiento a precepto alguno de naturaleza sustantiva, alega que el juez de instancia debió estimar la reclamación de este concepto porque entiende debidamente acreditado que procedía el pago de las cantidades reclamadas, ya que las mismas se venían abonando con regularidad', como se desprende de las nóminas aportadas, y por los fundamentos expuestos en la demanda para calcular la cantidad adeudada.

SÉPTIMO.- La alegación de infracción de las reglas de la carga de la prueba debe ser desestimada, porque si según el artículo 217.2 LEC, tal como se explica en la sentencia recurrida, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a lo pretendido, no yerra el Juzgado de instancia cuando desestima lo reclamado en concepto de 'prima de gestión' porque, tratándose de un concepto que depende de variables económico-laborales, las mismas (calidad, disponibilidad temporal alcanzada y anualmente de los resultados de la empresa) ni se concretan en la demanda ni han resultado acreditadas, por lo que el Magistrado concluye que 'carece de los mínimos imprescindibles datos necesarios para obtener su cálculo y resultado', explicando que es insuficiente para ello lo que se alega en el hecho quinto de la demanda (que en el año 2013 se abonó al actor por ERON -empresa adjudicataria del servicio con anterioridad- la cantidad de 1.724,24 €) que 'puede ser la ahora adeudada' (según se manifestaba expresamente en la demanda), porque como explica el Juzgador a quo, que esta Sala hace suyo, 'no basta arrojar una cifra por aproximación para obtener su reconocimiento judicial, sino que la misma debe ser expuesta y solicitada en su exacta cuantía, basada en precisos parámetros..'. A lo que esta Sala añade, que no se trata de una prueba diabólica, por cuanto, como se indica por la empresa recurrida en su escrito de impugnación, podía haber solicitado como prueba adelantada la aportación, por dicha empresa o por las anteriores prestadoras del mismo servicio, de los datos precisos para extraer los parámetros determinantes de la cuantía precisa solicitada, cuya aplicación podría haber sido examinada por el Juez de instancia para estimar o denegar la petición por razones de fondo. Lo que no puede hacer ahora la Sala es sustituir la función de aquel y, sobre la base de los mismos datos (inexistentes según el Juzgador), no alterados vía apartado b) del artículo 193 LRJS, estimar la pretensión de abono de la prima de gestión en la cuantía de 1.724,23 €, sobre la base de que fue la cantidad abonada en el año 2013 por la empresa ERON, cuando, según se alega por la empresa recurrida en su escrito de impugnación, esa empresa fue subrogada por GES, y esta a su vez por la demandada, INGETEAM POWER TECHNOLOGY SA, siendo que la empresa GES no abonaba dicho concepto salarial; por todo lo cual, y sin que esta última consideración signifique un pronunciamiento definitivo sobre el alcance de la transmisión de empresas, que será analizado a continuación, procede ahora la desestimación del primer motivo del recurso.

OCTAVO.- En efecto, en el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 44 ET, al entender el recurrente que la empresa demanda no ha respetado las retribuciones que venía percibiendo el trabajador con la anterior empresa.

El artículo 44.1 ET dispone que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.'

Sin entrar en mayores consideraciones sobre la extraordinaria complejidad que reviste la transmisión de empresa, no se discute que la empresa demandada INGETEAM POWER TECNOLOGY SA en fecha 1 de enero de 2017 subrogó al trabajador que antes prestó servicios para la empresa GES (GLOBAL ENERGY SERVICES), y antes con la empresa ERON (ENERGIA RENOVABLES OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO), según se desprende de las actuaciones. En realidad el debate se centra en la aplicación de la compensación y absorción ( art. 26.5 ET), según se deduce del escrito de recurso, pese a la invocación de vulneración del artículo 44 ET y a que el recurrente se refiera específica y únicamente a la 'prima de gestión', pues en definitiva lo que viene a sostener es la existencia de un diferencia en la retribución anual que percibe de la empresa demandada respecto de la que recibía de la empresa que anteriormente prestaba el servicio que ahora presta aquella.

La sentencia recurrida ha dado cumplida respuesta a esta cuestión en su fundamento de derecho quinto, en el que el Magistrado de Instancia explica con todo detalle y absoluta corrección las razones por las que estima que el trabajador debe entenderse compensado, al haber percibido en cómputo global y por todos los conceptos salariales durante el año reclamado ('salario base', 'antigüedad', 'plus o complemento actividad', 'complemento de puesto' y 'paga extra prorrateada') un cantidad económica salarial en cómputo anual prácticamente idéntica a la que venía percibiendo con anterioridad (en GES, 17.298,40 €; y en INGETEAM, 17.298,42 €9).

Supuesto que en este motivo el recurrente invoca un pretendido derecho a cobrar la reclamada 'prima de gestión', pero no desvirtúa el argumento jurídico contenido en el fundamento de derecho quinto para fundar la aplicación del artículo 26.5 ET, procede la desestimación del mismo, y con ello, la del propio recurso formulado por el trabajador; y consecuentemente toda vez que también ha sido desestimado el interpuesto por la empresa, la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según el cual procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente; procede la condena en costas de la empresa; no la del trabajador por disfrutar este del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación letrada de la empresa INGETEAM POWER TECNOLOGY SA, e igualmente desestimando el interpuesto por la representación letrada de Víctor, ambos contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, en autos 886/17 sobre reclamación de cantidad, siendo partes recurrida las mismas, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, condenando en costas a la empresa recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado de la parte impugnante, en cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300 €), así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1927 18;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.