Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
DESPIDO Nº 841/2020
SENTENCIA: 00417/2021
En Albacete, a dos de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 841/2020,a instancia de Dª Macarena, asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra la mercantil The Phone House Spain, S.L.U., representada y asistida del Letrado D. Marcos Pereda-Velasco Fernández, habiéndose dado traslado a FOGASA, que no comparece pese a estar citado en legal forma, cuyos autos versan Extinción o Resolución de contrato a instancia trabajador y reclamación de cantidad; atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-La presente demanda tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Albacete, correspondiendo a este Juzgado previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que estimando la demanda formulada, se declare la extinción de la relación laboral, en base a lo dispuesto en el artículo 50.1.c) del ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2.f) y h) del ET, con las consecuencias previstas en el artículo 50.2 del ET, y al tiempo se condene a la empresa al pago de las cantidades reclamadas, incrementadas en un 10% de interés por mora en el pago, así como todas aquellas que se fueran generando y debiendo hasta la resolución de la presente litis y que se concretarán en el momento procesal oportuno.
En el acto de la vista la parte actora concreta las cantidades debidas por diferencias salariales que le corresponden al aplicar el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete, que desglosa en los documentos números 13 a 16 de su ramo de prueba, reclamando la cantidad total de 13.516,04€.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio el día 21 de julio de 2021, compareciendo las partes, que expusieron, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dª Macarena, con D.N.I. NUM000, viene prestado sus servicios en la empresa The Phone House Spain, S.L.U. con CIF b81846206, dedicada a la actividad del comercio, con categoría profesional de Dependienta, antigüedad desde el 21 de noviembre de 2005, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid; no siendo cargo de representación de los trabajadores.
La relación laboral se ha articulado bajo la modalidad de contrato indefinido a tiempo completo, 40 horas semanales, estando actualmente la trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijos, efectuando una jornada del 87,5% de la ordinaria con los descansos establecidos legalmente, siendo abonado el salario de forma mensual en metálico y/o transferencia bancaria (documentos números 1 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, vida laboral, contratos y nóminas de la trabajadora; y documentos números 1 y 2 del ramo de prueba la parte demandada, contrato de la actora y modificaciones contractuales).
La empresa demandada tiene una política retributiva propia para los años 2018, 2019 y 2020, con el fin de mejorar la del Convenio aplicable de Comercio de Madrid, siendo que el salario mínimo con una jornada de 40 horas semanales, como la de la actora, para la categoría de Asesor Cliente/vendedor de 14.574,67€ para el año 2018, 14.880,73€ para el año 2019 y 15.193,22€ para el año 2020.
SEGUNDO.-En el contrato de trabajo suscrito por la trabajadora y la empresa demandada se hizo constar que la actora aceptaba que la normativa de aplicación es la del Convenio Colectivo de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid.
La Sra. Macarena suscribió un clausula adicional por la que tendría derecho al percibo de un incentivo complemento por ventas denominado comisiones que, por su carácter salarial podía ser compensado y absorbido, documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada.
TERCERO.-La Sra. Macarena viene prestando sus servicios laborales en el centro de trabajo que la empresa demandada tiene en la ciudad de Albacete, en el centro comercial DIRECCION000 de Albacete.
CUARTO.-La empresa The Phone House Spain S.L.U. absorbió a la empresa The Phone House Direct S.L.U., mediante fusión por absorción, con fecha 28 de marzo de 2012, escritura de fusión de sociedades por absorción, documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demanda.
El domicilio social de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. se encuentra en la localidad de DIRECCION001 (Madrid).
El artículo 2 de los Estatutos de la Compañía de Phone House Spain S.L. estable que la sociedad tendrá por objeto el ejercicio de las siguientes actividades:
Como actividad real y preponderante:
1. La mediación como agente o distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes.
2. Como actividades secundarias:
La compra, venta, alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil, informática, centralitas telefónicas y ocio audiovisual, así como equipos electrónicos y de telecomunicaciones y de cualquier producto accesorio y la complementaria de los anteriormente mencionados, así como la realización de actividades y/o prestación de servicios de publicidad y marketing relacionados con las mencionadas actividades.
3. La mediación entre tomadores de seguro y asegurados de u a parte y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora, de otra, llevando a cabo la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado y al beneficiario del seguro.
4. La compra, venta y arrendamiento y subarrendamiento, construcción y reparación de todo tipo de inmuebles, tanto locales industriales como viviendas y oficinas.
En la Nota simple del Registro Mercantil de Madrid, consta el objeto social de la empresa, 'La mediación como agente distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y lo clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes', documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada que se da aquí por reproducido.
En el catálogo de la empresa del Verano de 2021, documento nº 18 del ramo de prueba de la parte actora se hace constar que The Phone House es una empresa dedicada a las telecomunicaciones y servicios para las personas y el hogar, proponiendo el ahorro por fibra y móvil mediante la suscripción de contratos, ofertas para ahorro de energía, ofertas en móviles y accesorios y seguros para móvil, entre otros.
QUINTO.-Se dan aquí por reproducidos los documentos números 5, 6 y 7 del ramo de prueba de la parte demandada, consistentes en las Cuentas Anuales de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. de los ejercicios, 2020, 2019 y 2018.
En la Nota simple expedida por el Registro Mercantil de Madrid consta que el objeto social de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. es la mediación como agente distribuidor, dentre lsos diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes. Y como CNAE 4619: Intermediadores de comercio, siendo el socio único Global Dominion Access, S.A., documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada.
SEXTO.-El artículo 2 del Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Albacete establece en su artículo 2 del ámbito funcional de dicho Convenio: 'Este Convenio es de aplicación a las personas físicas o jurídicas cuya actividad (exclusiva o principal) sea desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro; utilizando o no, un establecimiento mercantil abierto; que consista en ofertar la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al destinatario final (venta al detalle) o para su posterior venta (comercio al por mayor); tano en nombre propio o de terceros; y que no estén afectadas por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo; siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la extinta Ordenanza laboral del comercio', Convenio Colectivo aportado por la parte actora a su ramo de prueba.
SÉPTIMO.-Con fecha 3 de abril de 2018, se remitió un correo electrónico de la Dirección de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. sobre los objetivos alcanzados por todas las tiendas The Pone House de España, en el que constan los objetivos y participación en beneficios y comisiones para el mes de abril de 2018 para dependientes y managers de ventas, para conseguir clientes en la prestación del servicio de telecomunicaciones de las operadoras nacionales, ADSL, Pospago Operadores o Alga en línea, documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada.
En el mes de febrero de 2018 se remitió un correo electrónico por parte de la empresa al Área Manager Narciso, que gestiona las tiendas de Phone House en España, sobre los objetivos provisionales alcanzados en el mes de Marzo de 2018, tiendas entre las que se incluye la 355 donde presta sus servicios la demandante (CC DIRECCION000 Albacete), en la que consta los objetivos que se deben conseguir para la participación en beneficios comisiones para el mes de abril de 2018, para dependientes y managers de tienda que están basados en la captación de clientes para la prestación del servicio de telecomunicaciones de las operadoras nacionales (ADSL, FIBRA, POSPAGO o Alta de línea), documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).
OCTAVO.-En la pagina web de la empresa demandada, constan los servicios que son propiedad de los operadores, Orange, Vodafone TV y Yoigo, entre otros, siendo la empresa demandada un intermediario, no llevando aparejados estos servicios ningún terminal móvil, documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada.
NOVENO.-Se reclama por la demandante en esta litis, diferencias retributivas por la indebida aplicación del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Madrid, la cantidad total de 13.516,04€, que ha sido desglosada por la parte actora en los documentos números 13 a 16 de su ramo de prueba, a los que cabe remitirse, que se dan aquí por reproducidos dada su extensión. Del año 2017, se reclaman unas diferencias salariales de 2.864,13€. Del año 2020 se reclaman de enero a agosto, la cantidad de 1.718,15€ y de septiembre a diciembre, la cantidad de 1.051,33, lo que hace un total reclamado por el año 2020, de 2.769,48€. Y del año 2021 se reclama la cantidad de 1.179,32€; cantidades todas ellas que conforman el total reclamado de 13.516,04€.
DÉCIMO.-Con fecha 22 de octubre de 2020 se presentó papeleta de conciliación ante el UMAC, siendo celebrado el acto de conciliación ante el UMAC el día 11 de noviembre de 2020, que terminó con el resultado de sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, (documento nº 3 de la parte demandada y nº 17 de la parte actora).
Fundamentos
PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, Dª Macarena acción de resolución contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 c) y 4.2.f) y h) del E.T., en base a que la trabajadora ha percibido retribuciones inferiores a las que le correspondían si se hubiera aplicado el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete y no el que aplica la empresa que es el de Madrid, todo ello en base a las alegaciones que tuvo por convenientes. Solicita la condena de la empresa al pago de las cantidades reclamadas, incrementadas en un 10%, que se han actualizado conforme a los documentos 13 a 16 de su ramo de prueba, que se dan aquí por reproducidos y a los que cabe remitirse, ascendiendo la reclamación final a la cantidad de 13.516,04€.
La representación de la empresa demandada, The Phone House Spain, S.L.U. se opone a la demanda, solicitando su desestimación. Esgrime las excepciones de inadecuación de procedimientoalegando que se podrán reclamar sobre salario pactado, pero se reclaman cantidades sobre salario no pactado, por lo que no pueden admitirse dichas cantidades y deberían desacumularse. Asimismo, interpone la excepción de prescripciónde la reclamación de cantidades porque más allá de octubre de 2019, las cantidades reclamadas están prescritas, dado que la papeleta de conciliación se presentó con fecha 22 de octubre de 2020, por lo que no se puede reclamar más allá de un año; estando prescritos las cantidades de los años 2017 y 2018. Respecto a las cantidades que actualiza en el acto de la vista, se alega variación sustancial la demanda, alegando que no desconoce la jurisprudencia que permite actualizar las cantidades hasta el acto del juicio, pero en la demanda no se exponen los cálculos, los aporta en el acto del juicio con el documento nº 16 de su ramo de prueba, por lo que no puede realizarse defensa al respecto, al desconocer si hay tablas salariales en 2020 y 2021. Y por último, cosa juzgada material positiva, dado que hay múltiples sentencias que resuelven la cuestión que aquí se plantea y aunque no concurra la triple identidad temporal, si resuelven sobre temas similares al que aquí se formula. En cuanto al fondo se opone en base a todas las alegaciones que tuvo por convenientes.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes que ha sido concretada en los hechos probados.
TERCERO.-En primer lugar y por lo que respecta a las excepciones esgrimidas por la parte demandada, procede su examen.
Se opone la excepción de inadecuación de procedimientorespecto a la reclamación de cantidades, debiendo ser la misma desestimada, pues a la acción de extinción del contrato de trabajo se puede acumular la de reclamación de cantidades, y en este caso concreto, se están reclamado diferencias salariales por la aplicación del Convenio Colectivo que alega la parte demandante procede aplicar, siendo perfectamente acumulables las cantidades reclamadas en base a lo dispuesto en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho artículo permite también que por la especial complejidad de los conceptos reclamados y si se pudieran derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, que se tramite en procesos separados. Pero, en el caso de autos, lo que se está reclamando son las diferencias salariales que la parte actora entiende le corresponden al tener que serle aplicado el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete y no el de la provincia de Madrid que aplica la empresa. Por tanto, se desestima la excepción al ser posible la reclamación en este procedimiento de todas las cantidades que la actora reclama, siendo distinto que proceda o no su otorgamiento, cuestión que afecta al fondo del asunto.
Por lo que respecta a la excepción de prescripciónde las cantidades reclamadas de los años 2017 y 2018, dado que la demanda de conciliación se presentó el 22 de octubre de 2020, hay que traer a colación la sentencia nº 44/2013, de 15 de enero, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, recurso 1497/2012, que estableció que cuando la parte demandada no comparece ante el UMAC, que es donde debería haber alegado esta excepción no puede oponerla en el acto del juicio. Así dispone la referida sentencia:
'Finalmente, en relacion con la cuestion de la prescripcio? 769;n, que tambien fue estimada de modo subsidiario por la Sentencia de instancia, entiende esta Sala que, estando la empresa debidamente citada al preceptivo acto Conciliatorio ante la UMAC de Albacete, donde la misma no comparecio sin justificacion (hecho probado tercero), no cabe que luego, sorpresivamente, se alegue por la misma en el acto de juicio oral la excepcion de prescripcion, pues al no ser un medio de defensa previamente anunciado, deja en situacion de indefension a la parte demandante, que ha expuesto en su escrito de demanda cual es su pretension y por ende, cuales seran de ello derivado sus medios de defensa, y que se ve sorprendida por esa alegacion no anunciada, para la que obviamente no ha preparado medios de defensa que puedan contradecirla. Cabe asi citar la siguiente doctrina:
a) STS 24-2-09 : 'Como ha senalado esta Sala, en sentencia -entre otras- de 5 de octubre de 1994 , 'La prescripcion, como excepcion propia de caracter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por si mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ambito del 'iura novit curia', ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala ( sentencias de 18 de noviembre , 16 de diciembre de 1.987 y 6 de noviembre de 1.990 ) y si esta prohibicion se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicacion, en el que las facultades de conocimiento del organo judicial 'ad quem' estan limitadas por los motivos del recurso'. La sentencia, 'estimo la prescripcion en los terminos examinados, cuando esta no habia sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido ademas una cuestion nueva. De esta forma, como senala la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencia 369/1993 y as que en ella se citan- produjo una alteracion de los terminos del debate con vulneracion del principio de contradiccion, del derecho a la defensa de la parte recurrida, que en ningun momento pudo oponerse a la prescripcion, y del derecho a la tutela judicial efectiva de la propia parte recurrente, que no recibio respuesta a dos de sus motivos de suplicacion.'
b) STS 30-4-07 : Para dar adecuada respuesta al tratamiento de la posible infraccion del art. 72.1 de la LPL , es conveniente comenzar por clarificar determinados conceptos que, acerca de las diferentes categorias de hechos que pueden ser aducidos por la parte demandada en su contestacion, suministra la doctrina procesalista y acoge la jurisprudencia, tal como se apunta ya en las Sentencias de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/93, primera de las alegadas ahora por el recurrente ), y 27 de mayo de 1997 , entre otras Ademas de negar los hechos aportados por el actor, o de matizarlos conforme a su criterio, puede el demandado alegar hechos impeditivos (su concurrencia no permite que nazca la relacion procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serian la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio juridico, o la existencia de un vicio esencial en su consentimiento); puede alegar tambien hechos extintivos (que hacen fenecer la relacion o la situacion juridica que antes existio: asi, la alegacion del pago de una deuda, o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 del Codigo Civil ), y puede, finalmente, alegar hechos excluyentes, que no atacan el nacimiento y existencia de la situacion o relacion juridicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situacion o relacion juridica
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Cosa diferente sucede con la excepcion material de prescripcion, que, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegacion para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegacion al resolver en via administrativa la peticion impide tambien su alegacion en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introduccion de esta excepcion por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefension, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podria rebatir la alegacion que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su peticion, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su credito hubiera prescrito), la falta de alegacion temporanea de la repetida excepcion material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quiza no hubiera ejercitado, o la habria planteado en otros terminos.
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Esa identidad ontologica conduce a que se deba de considerar tambien aplicable al presente supuesto la mencionada doctrina jurisprudencial, de tal manera que, no solamente la prescripcion no es estimable de oficio, sino que no cabe su alegacion sorpresiva, si no se anuncio en el tramite conciliatorio administrativo previo -o en contestacion expresa a la reclamacion previa-; y mucho menos aun, hacerlo unicamente en tramite de Recurso contra la Sentencia dictada en instancia, no siendo por tanto aplicable el plazo limitativo establecido en el articulo 59,2 ET. Y por lo tanto, la estimacion del recurso formalizado debe ser, tanto respecto al contenido de fondo de la demanda presentada, como respecto a la imposibilidad de aceptar la alegacion de prescripcion realizada por primera vez en oposicion a la demanda'.
Acogiendo la doctrina citada, si en el acto de conciliación la parte demandada no alegó la excepción de prescripción, la misma no puede oponerse en el acto del juicio. Es por ello, que estando acreditado que el día 11 de noviembre de 2020 cuando se celebró el acto de conciliación, la empresa demandada no compareció a dicho acto, por tanto, no alegó la excepción, en el acto del juicio no puede alegarse la misma. En consecuencia, se desestima dicha excepción'.
En cuanto a la variación sustancial de la demanda, la misma suerte debe correr que las otras dos excepciones esgrimidas, su desestimación.
A este respecto es preciso recordar que una de las características esenciales del proceso laboral, es la necesidad de que el actor guarde la debida congruencia de su pretensión en la totalidad de trámites que sirven al proceso, siendo por ello que la propia Ley Reguladora en su artículo 80.1.b) excluye la posibilidad de que puedan alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad y por otro lado el artículo 85.1 in fine procede a destacar que el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.
En el caso presente, la parte actora lo que hace en el acto de la vista es actualizar las cantidades debidas, pero en ningún momento está introduciendo conceptos distintos a los reclamados en la demanda, únicamente los concreta y los actualiza a la fecha del acto del juicio, como ya anunció en su demanda, por ello, no puede considerarse que haya variación sustancial de la demanda.
Se interpone asimismo, la excepción de cosa juzgada material positiva. De acuerdo con la doctrina constitucional, que establece que ' la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (entre otras, SSTC 190/1999, de 25 de octubre (LA LEY 750/2000) ; 58/2000 (LA LEY 47584/2000), de 28 de febrero ; 200/2003, de 10 de noviembre (LA LEY 10113/2004) ; 15/2006 (LA LEY 4528/2006), de 16 de enero ). Por ello, se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos. Con mayor motivo se impone esta flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de la cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30-09-2004 (LA LEY 10365/2005) (Rec. 1793/2003 ) y 20-10-2004 (Rec. 4058/2003 ), que hacen eco del precedente. Y conforme al artículo 224-4 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.
Asimismo, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia -entre otras muchas- de 4 de marzo de 2010 (LA LEY 34328/2010) (rec. 134/2007 ) -entre otras- señala que: ' para producir el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'.
Y en la STS/IV de 25 de mayo de 2011 (LA LEY 83338/2011) (rcud. 1582/2010 ) señalamos que: 'El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC(LA LEY 58/2000 , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.
Pues bien, en el caso de autos no puede acogerse la cosa juzgada material positiva, dado que no se da en primer lugar, la identidad subjetiva entre las partes de los procesos y por otro lado respecto a la cuestión que se suscita en el caso de autos, hay resoluciones distintas en casos similares al que nos ocupa, unas a favor de lo que sostiene la parte demandante y otras a favor de la tesis de la demandada. Por tanto, no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada material positiva.
Por todo ello, se desestiman las excepciones opuestas por la parte demandada.
CUARTO.-Sentado lo anterior, es sabido que la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador expresamente prevista en el art. 50.1.c) del ET por «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia haya declarado los mismos injustificados'requiere de la existencia de un incumplimiento contractual del empresario que deba calificarse como grave, que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse el incumplimiento de las obligaciones del empresario en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f) y h) del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).
QUINTO.-En el presente caso, se solicita la extinción del contrato de trabajo de la demandante, al haber percibido retribuciones inferiores a las que le correspondían si se hubiera aplicado el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete, que es el que considera la demandante se debe aplicar y no el que aplica la empresa demandada, el de Comercio de Madrid.
Por tanto, la cuestión que se plantea en este procedimiento es determinar cuál es el Convenio Colectivo aplicable; y si es aplicable el de Comercio de la provincia de Albacete como mantiene la parte actora, si ésta percibe retribuciones inferiores a las que debería percibir por aplicación del mismo, lo que se alega supondría un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario a la hora de retribuir a la trabajadora demandante, que considera debe dar lugar a la extinción de su contrato de trabajo.
A la vista del relato fáctico contenido en los hechos probados de la presente resolución y la prueba practicada en el acto del juicio, cabe adelantar que el Convenio Colectivo aplicable en el caso de autos es el de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid, que viene aplicando la mercantil The Phone House Spain, S.L.. Y ello porque en el presente caso, se debe atender a la actividad real y preponderante de la empresa demandada. Y así de la escritura de fusión de sociedades de la empresa demandada (documento nº 4 de su ramo de prueba), que tiene su domicilio en la provincia de Madrid, concretamente en la localidad de DIRECCION001, se desprende claramente como la actividad real y preponderante de la empresa es 'la mediación como agente o distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes'; siendo actividades secundarias de la empresa, 'la compra, venta, venta, alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil, informática, centralitas telefónicas y ocio audiovisual, así como equipos electrónicos y de telecomunicaciones y de cualquier producto accesorio y la complementaria de los anteriormente mencionados, así como la realización de actividades y/o prestación de servicios de publicidad y marketing relacionados con las mencionadas actividades', por lo que aquí nos interesa.
El Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete establece en su artículo 2, el ámbito funcional de aplicación, disponiendo que es aplicable a 'las personas físicas o jurídicas cuya actividad (exclusiva o principal) sea desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro; utilizando o no, un establecimiento mercantil abierto; que consista en ofertar la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al destinatario final (venta al detalle) o para su posterior venta (comercio al por mayor); tano en nombre propio o de terceros; y que no estén afectadas por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo; siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la extinta Ordenanza laboral del comercio'.
De la abundante prueba documental aportada por la empresa The Phone House Spain, S.L.U. se deduce claramente, que ésta no se dedica como actividad principal a la venta de móviles y accesorios, sino que su actividad principal y preponderante es otra, 'la mediación como agente o distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes'.Esta actividad principal y preponderante hace que no sea el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete, el aplicable, ya que éste, está previsto, para actividades, 'exclusivas o principales' de venta de cualquier clase de artículos, pero no como en el caso de autos, cuando la actividad principal y preponderante de una empresa, es otra; siendo la venta de terminales móviles o de accesorios informáticos una actividad secundaria o complementaria de la empresa demandada. Que la actividad principal y preponderante de la empresa demandada es la referida, aparte de la escritura de fusión de la empresa, lo acredita, el Informe de Auditoria contenido en las Cuentas Anuales del ejercicio 2020 (documento nº 5 de la demandada), donde consta en el apartado de 'Reconocimiento de ingresos', que 'las actividades de la sociedad incluyen, entre otras, la prestación de servicios de captación y mantenimiento de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil, así como complementariamente la comercialización de aparatos y de determinados servicios relacionados con la telefonía móvil, tales como tarjetas prepago de telefonía, recargas de las mismas y la intermediación en la comunicación de telecomunicaciones, seguros y energía'. Asimismo, en la Nota 1 e a Memoria e las Cuentas Anuales del Ejercicio 2019, documento nº 5, se establece que 'la actividad de la sociedad consiste principalmente en la prestación de servicios de captación de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil, así como complementariamente la comercialización de aparatos y determinados servicios relacionados con la telefonía móvil, tales como tarjetas prepago de telefonía, recargas de las mismas, intermediación en la comercialización de telecomunicaciones, seguros y energía'. En la Nota 3.11 de Reconocimiento de Ingresos se expresa que la actividad auxiliar de la empresa demandada es la venta de aparatos de telefonía móvil libres; y en este tipo de transacción 'los ingresos se corresponden únicamente a las comisiones obtenidas de los operadores de telefonía móvil para la prestación de servicios abonados'. En la Nota 16 de Ingresos y Gastos, se desglosa el importe de la cifra de negocio que la empresa demandada obtiene tanto de la captación de clientes (comisiones de operadores y otras comisiones que en los años 2019 y 2020 asciende a 130.162€ y 210.269€, respectivamente, así como por la venta e productos (otros ingresos), 49.029€ en 2019 y 25.600€ en 2020; de lo que se acredita que la actividad principal de la empresa no es la venta de terminales móviles y otros productos relacionados con la telefonía. En el mismo sentido se pronuncian las cuentas anuales aportadas por la parte demandada de los ejercicios 2018 y 2019, documentos números 6 y 7 de su ramo de prueba.
Es por ello, que la empresa The Phone House Spain, S.L.U. con domicilio social en DIRECCION001 (Madrid) y con multitud de empresas a lo largo de todas las provincias españolas, como acreditan los documentos 9 y 10 de su ramo de prueba, por tanto con implantación en todo el territorio nacional, se dedica con carácter principal a la 'la mediación como agente o distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes'y con carácter secundario a la venta de terminales móviles y otros accesorios, por lo que cabe considerar que su actividad principal y preponderante no puede encuadrarse en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Albacete, no siendo por tanto este de aplicación que debe regir el desarrollo de la relación laboral de la demandante, Sra. Macarena y la empresa demandada, The Phone House Spain, S.L.U..
Como también ha quedado probado la actividad preponderante de la empresa demandada no está incluida en Convenio Colectivo alguno, no siendo de aplicación como ya se ha argumentado el de Comercio de la provincia de Albacete, al ser la venta de teléfonos móviles y otros accesorios una actividad secundaria. Por ello, las partes pueden someterse libremente al Convenio Colectivo de su elección, como así lo hicieron en el caso de autos, documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, contrato de trabajo de la demandante, donde ésta acepta que la normativa de aplicación es la del Convenio Colectivo del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid; argumento éste acogido por la Sentencia nº 247/2020, de 5 de febrero de 2020, del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, que argumentó: '... En definitiva, no estando incluida la actividad preponderante de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. en convenio colectivo alguno, sin ser de aplicación el de comercio por ser la actividad de venta de terminales una actividad secundaria, las partes pueden someterse libremente al convenio colectivo de su elección, como así hicieron al del Comercio de Madrid y su provincia. Dicha conclusión hace ya estéril el debate sobre si debe aplicarse el de Comercio de Madrid o de Málaga, pues habiendo lícitamente optado las partes por aplicar el de Madrid, es éste, que no el de Málaga, el que rija sus relaciones laborales';argumento acogido asimismo por la Sentencia nº 923/2021, de 26 de mayo de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de Málaga.
Por todo, ello el Convenio Colectivo aplicable es el que viene aplicando la empresa demandada, el de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid.
SEXTO.-La denuncia de la parte actora en el caso de autos, era la indebida aplicación del Convenio Colectivo y por ello el percibo de retribuciones inferiores a las que debía percibir, motivo por el que solicita la extinción de su contrato de trabajo. Sentado que el Convenio Colectivo de Comercio en General de Albacete no es el aplicable, huelga pronunciarse sobre las diferencias salariales que reclama, al no ser de aplicación dicho Convenio. Y por otro lado, como ha quedado acreditado la empresa The Phone House Spain, S.L. tiene su propia política retributiva, en la que no se va a entrar, dado que no es este el objeto de la presente litis.
En consecuencia, por todo lo alegado no nos encontramos ante un incumplimiento por parte de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. de sus obligaciones, al ser aplicable el Convenio Colectivo que se viene aplicando por la empresa, y por tanto, no puede extinguirse la relación laboral de Dª Macarena con la empresa demandada por las razones que alega su representación, lo que conlleva la desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDOa demanda interpuesta por Dª Macarena, asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra la mercantil The Phone House Spain, S.L.U., representada y asistida del Letrado D. Marcos Pereda-Velasco Fernández, habiéndose dado traslado a FOGASA, que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo ABSOLVER y ABSUELVOa la empresa The Phone House, S.L.U., de las pretensiones de la parte actora.
Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIONpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los CINCO DÍAS HABILESsiguientes a la notificación de la Sentencia, por escrito o comparecencia ante este Juzgado de lo Social.
1º) Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación,consignará como depósito la cantidad de 300 euros. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º) El recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita deberá acreditar al anunciar el Recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º) El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º) El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco de Santander, sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0048 0841 20
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55.0049.3569.9200.05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0841 20
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma Dº María del Pilar Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
