Sentencia SOCIAL Nº 4170/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001349
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002425 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Irene , Julieta
ABOGADO/A: ANTONIO ALVAREZ MARIAS, MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Artemio
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANTONIO ALVAREZ MARIAS
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002425 /2018, formalizado por el letrado Antonio Álvarez Marías, en
nombre y representación de Irene , contra la sentencia número 17 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1
de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662 /2017, seguidos a instancia de
Julieta frente a FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Artemio , Irene , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julieta presentó demanda contra FOGASA, MINISTERIO FISCAL, Artemio , Irene , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 17 /2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, por la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Julieta ha venido prestando servicios como empleada de hogar desde el 22/03/2004.



SEGUNDO. - La prestación de dichos servicios comenzó en virtud de un contrato de trabajo documentado como a tiempo completo concertado con D. Emiliano esposo de Irene . Al fallecer éste primer empleador Irene pasó a ser la titular del hogar familiar, siendo las labores de la demandante las propias de la atención del hogar familiar: hacer la compra diaria, realizar la limpieza de todas las dependencias de la casa, lavar la ropa y planchar, hacer la comida y recoger y limpiar la cocina. La prestación de servicios tenía lugar de lunes a sábados en horario de 10:00 horas a 14:30 horas y de 15:30 horas a 17:00 horas, dedicando la demandante el inicio de la jornada a hacer la compra diaria para luego acudir al domicilio de la demandada. En relación al servicio de teleasistencia del que es usuaria Irene figuran en su expediente en el Departamento de Servicios Sociales del Concello de Ortigueira dos personas de referencia designadas por esta usuaria para el contacto en situación de emergencia, de ellas como primera prioridad la demandante.

TERCERO.- El 19/09/2017 le fue notificada a la demandante por burofax comunicación firmada por Dª Irene de fecha 15/09/2017 con el siguiente contenido literal: 'Al no reincorporarse Ud. el día 14 de septiembre a su trabajo, una vez finalizadas sus vacaciones doy por hecho que causa baja de manera voluntaria en su puesto de trabajo. Sin embargo, si no fuera el caso, como empleadora del contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con usted en fecha 22 de marzo de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 162012011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar fa-miliar (B.O.E 17 de noviembre), formalmente le notifico la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador. Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 15 de septiembre de 2017, que será el último de prestación de servicios. Tengo a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato de desistimiento, que asciende a 1.055, 79 euros, que podrá percibir en metálico o ingresado en su cuenta bancaria, cuantía equivalente al salario correspondiente a siete días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 223,60 euros, equivalente a los días de salario por falta de preaviso. ' En posterior comunicación por telegrama de 11/10/2017 impuesto a nombre de Dª Irene remitido a la demandante se le solicitaba indicara el número de cuenta para ingreso de la referida como indemnización de desistimiento ofrecida.

CUARTO.- El día 11/08/2017 D. Artemio , que es hijo de Da Irene , y la demandante habían mantenido una reunión en la que se le planteó a la demandante un mutuo acuerdo para finalizar la prestación de servicios, acuerdo que condicionó la demandante a consultar previamente con abogado de su sindicato, por lo que fue convocada para el siguiente miércoles, sin que finalmente llegara la demandante a firmar acuerdo alguno. En dicha reunión del día 11/08/2017 también se le dijo a la demandante que estaba de vacaciones debiendo dejar las llaves. Y el día 11/09/2017 le había sido notificada a la demandante por burofax comunicación firmada por Dª Irene de fecha 08/09/2017 según la cual se le expresaba que estaba disfrutando de las vacaciones desde el 12 de agosto y que habiendo estado de baja tres días debería reincorporarse el próximo día 14.

QUINTO.- La demandante venía siendo retribuida en el importe mensual bruto de 340 euros de los que entregaba a la empleadora 120 euros en relación a aportación de la trabajadora a las cotizaciones de la Seguridad Social estando dada de alta a la Seguridad Social por Dª Irene con base de cotización en 2017 de 825,60 euros/mes.

SEXTO.- Se han celebrado respectivos actos de conciliación en el SMAC los días 14/09/2017 y 24/10/2017, en virtud de papeletas presentadas los días 30/08/2017 y 05/10/2017 con resultado de sin avenencia el primero y de intentado sin efecto el segundo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando parcialmente las demandada acumuladas en único proceso interpuestas por Dª Julieta contra Dª Irene y D Artemio , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado y condeno a Dª Irene al pago a la demandante de la cantidad de 6596,10 euros, con absolución de D. Artemio .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, Irene , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por la trabajadora doña Julieta declarando la improcedencia del despido y condenando a la empleadora doña Irene a abonar a la primera una indemnización de 6.596,10 euros. Frente a este pronunciamiento interpone recurso la representación letrada de la demandante así como de la demandada, cuyos recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Comenzaremos por razones lógicas por el recurso de la parte demandada, dado que pretende en primer lugar la nulidad de actuaciones, así como en segundo lugar determinadas revisiones fácticas.

Por lo que se refiere al primer motivo, la empleadora pretende la nulidad de actuaciones aunque no concreta hasta dónde debe producirse la retroacción de las mimas, alegando indefensión e infracción de los arts. 75 4º y 91 2º de la LRJS, en relación con los arts. 311 y 313 de la LEC y art. 11 3º de la LOPJ.

Se dice que el juez ha declarado probado el horario de trabajo de la actora en base al interrogatorio de la codemandada Sra. Irene , sin valorar el hecho de que no pudo comparecer al acto de juicio, de modo que la declaración de confesa que efectúa le causa indefensión.

El motivo debe decaer. Es cierto que el juez menciona expresamente el art. 91 2º de la LRJS, que es el precepto destinado a permitir la ficta confessio de la parte demandada si citada para ser interrogada no lo hace sin justa causa. Pero la nulidad de dicha decisión procesal solo causaría indefensión si hubiera sido la única prueba sobre la que el juez ha alcanzado su convicción judicial. En este caso, no ha sido la prueba determinante a la vista de lo que pone de manifiesto el propio juez a continuación, cuando menciona el contrato de trabajo (documento nº 2 de la actora), dónde consta que la trabajadora prestaba servicios a tiempo completo, así como la nómina obrante al folio 3.

De este modo, no puede afirmarse que de haber comparecido la codemandada para negar el horario, de igual modo que lo hizo su abogado hubiera permitido al juez llegar a una convicción contraria, de manera que excluido ese medio de prueba no se aprecia su relevancia a los efectos conclusivos alcanzados. Téngase en cuenta, además, que no ha sido la parte demandada la que se ha visto privada de la práctica de un medio de prueba, sino la parte actora, de modo que no puede la parte demandada exigir la práctica de un medio de prueba que en realidad no ha propuesto, solo por el resultado de la valoración efectuada por el juez, quién no está obligado a adelantar cuál va ser el resultado de su valoración final. En todo caso, insistimos, que la ficta confessio no ha sido determinante para establecer el horario y/o jornada, de modo que no se ha causado indefensión o perjuicio real a la parte. Se desestima.



TERCERO.- La primera revisión que se pide por la empleadora recurrente afecta al hecho probado segundo pues pretende sustituir la versión judicial por la propia para decir: ' La prestación de servicios tenía lugar de lunes a sábados en horario de 12,15 horas a 14,15 horas y de 15,30 horas a 16,00 horas'; lo mismo el ordinal quinto relativo al salario, lo que debe ser sustituido por: ' La demandante venía siendo retribuida en el importe mensual bruto de 340 euros, salario pactado entre las partes correspondiente a la jornada efectiva de trabajo de quince horas semanales, de los que entregaba a la empleadora 120 euros en relación a aportación de la trabajadora a las cotizaciones de la Seguridad Social estando dada de alta a la Seguridad Social por doña Irene con base de cotización en 2017 de 825,60 euros/mes'.

Sustenta la nueva redacción de ambos ordinales los documentos nº 3 y 8 aportados por la demandada.

No procede acceder a lo que se pide. Del documento nº 3 (papeleta) resulta el salario que ya el juez ha fijado como el que venía cobrando (340 euros menos 120 de seguridad social que la actora entregaba a la empleadora). El documento nº 8 no es hábil. No tiene sello, firma, ni elemento alguno que permita concluir que fue elaborado por la trabajadora. En todo caso, el salario que figura en el referido ordinal quinto es el resultado de la valoración judicial del interrogatorio de la trabajadora, así como del documento nº 9 (extracto bancario), y el interrogatorio no es medio de prueba que permita ser utilizado para permitir la revisión fáctica, que es lo que en realidad pretende la parte recurrente al transcribir en su escrito de formalización de recurso parte del citado interrogatorio. No puede pretender la parte recurrente, sin amparo procesal hábil al efecto, pretender sustituir la versión judicial de los hechos y circunstancias que los rodean por una versión propia, que por ello es subjetiva e interesada. Por último, debe añadirse que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Se desestima.



CUARTO.- Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la parte demandada alega la infracción del art. 49 1º d) del ET, por inaplicación, insistiendo en la existencia de una baja voluntaria de la trabajadora.

En dicho motivo se aduce, en síntesis, que ha quedado demostrada la voluntad de abandono de la trabajadora, pues en fecha 14 de septiembre de 2017 no compareció a trabajar. Pero la conclusión a la que ha llegado el juez de instancia no se detecta errónea cuando consta en autos que en esa fecha, el 14 de septiembre de 2017, se celebra el acto de conciliación, dónde consta que la trabajadora se considera despedida, y la parte demandada, negando la existencia del despido, afirma que la relación laboral se mantiene a fecha 14 de septiembre de 2017, de modo que no puede afirmarse después que en fecha 14 de septiembre de 2017 el contrato se extinguió pro baja voluntaria, cuando la propia empresa niega ese mismo día causa alguna de extinción del contrato. De este modo, si bien es cierto que en ese acto la empresa se reafirmó en el burofax del día 8 de septiembre, notificado el 11 de septiembre, ello debe ser valorado en el nuevo contexto producido a raíz de la celebración del propio acto de conciliación el mismo día 14; un contexto de litigiosidad, como acertadamente pone de manifiesto el juez de instancia, que impide poder constatar una voluntad real y manifiesta de la trabajadora de causar baja voluntaria.



QUINTO.- En el siguiente motivo de recuso, con el mismo amparo procesal que el anterior se alega la infracción de los arts. 1132 y 1133 del Código Civil. Se dice que la empresa planteó a la trabajadora que manifestase si se había producido una dimisión, o baja voluntaria, y si no era ese el caso entonces la empleadora optaba por el desistimiento. No estamos ante obligaciones alternativas, de las previstas en esos preceptos del Código Civil. El trabajador puede causar baja voluntaria, como forma de extinguir el contrato de trabajo, y el empleador puede desistir del contrato llegado el caso. Ambos son deudores y acreedores de sus respectivas prestaciones u obligaciones. En el caso de empresario de pagar el salario a cambio de la prestación de servicios efectivamente realizada. Esa obligación de pago de salario es única. No tiene alternativa. Y en el régimen jurídico de la extinción sucede lo mismo. La causa de extinción es una sola; sólo se extingue por una causa, pues ningún contrato puede extinguirse dos veces, ni siquiera un contrato de trabajo. Si la empleadora creyó que la trabajadora había causado una baja voluntaria debía cursar su baja sin más en la Seguridad Social. Si quería desistir del contrato debía formalizar la misma como establecen las normas. Se desestima.



SEXTO.- En el tercer motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior se alega la infracción del art. 11 4º del RD 1620/2011.

El juez de instancia ha valorado todas las circunstancias de la relación laboral, para concluir acertadamente que estamos ante un despido de la trabajadora, pues no cumplió las formalidades legales, entre ellas, la puesta a disposición de la indemnización de forma simultánea.

En la nueva redacción del RD 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, la extinción del contrato se modifica, remitiéndose ahora a las causas del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores con las excepciones del despido colectivo, despido objetivo y fuerza mayor que no resultan aplicables a esta relación laboral debido a la propia naturaleza de la misma ( SSTSJ Madrid 10-9-1992 R. 14382/1998 y 6-7-1994 R. 6452/1993). Por otro lado, una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial de los empleados de hogar radica en que su extinción no sólo puede producirse por despido del trabajador, sino también por desistimiento del empleador (art. 11 3º y 4º); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva implícito por regla general una profunda introducción de la empleada/o en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece (no como obligación, insistimos, sino como elección sobre el modo de extinguir), y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 11, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad ( STSJ de Andalucía/Granada de 25-4-2007, R. 487/2007).

El dueño de la casa puede despedir, o desistir; pero debe constar con claridad cuál es la causa extintiva que está ejercitando, y ello por la elemental razón de que el trabajador debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización tasada mayor, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso, y una indemnización reducida cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción ( STS 5-6-2002, R. 2506/2001).

Es así que para el caso de duda, el art. 11 4 del citado RD 1620/2011 establece que: ' Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

El precepto resulta de aplicación, pues no ha quedado constatada con claridad la voluntad extintiva empresarial. Consta en autos un primer documento de extinción por mutuo acuerdo no firmado por la trabajadora de fecha 14 de agosto de 2017; luego una papeleta de conciliación por despido de 29 de agosto presentada por la trabajadora; luego un burofax de 8 de septiembre de orden de reincorporación; luego otro de 15 de septiembre en el que se le pregunta a la trabajadora si ha dimitido, para caso de que no sea así comunicarle el desistimiento. Esta comunicación de 15 de septiembre no cumple además con la formalidad exigida en la norma reglamentaria, pues no se entregó de forma simultánea la indemnización por despido.

La norma citada trata de zanjar ese tipo de situaciones confusas, ligado al incumplimiento de formalidades legales a través de la aplicación de una presunción a favor del régimen jurídico del despido, y no tanto desde un punto de vista material, como formal. Todo lo que no puede evidenciarse como un claro desistimiento, debido al incumplimiento de las formalidades legales previstas para el caso de desistimiento, es un despido.

SÉPTIMO.- Como motivo séptimo con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 11 4º del RD 1620/2011 alegando que no hay error en el cálculo de la indemnización, de modo que no puede presumirse la existencia de despido, ya que no hay error, ni excusable ni inexcusable. Pero la presunción de despido también se produce por no poner la indemnización de forma simultánea, que es lo que se produce en este caso, de modo que solo por esa razón ya puede aplicarse la presunción a favor de un despido y no de un desistimiento.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora, la misma en su primer y único motivo alega la infracción del art. 1.2. del ET alegando que el codemandado Sr. Artemio debió ser condenado junto a su madre, doña Irene .

El motivo debe ser desestimado. Las comunicaciones escritas de fechas 15 de septiembre de 2017 y la de 8 de septiembre de 2017 fueron firmadas por la empleadora doña Irene , quién debe ser consideraba cabeza de familia pues precisamente es la única persona que reside en el domicilio. Conforme al at. 1 2.

Del RD 1620/2011, 'Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar'. Y la titular del hogar familiar es doña Irene , que es la única persona que reside en el mismo. El hijo reside en otro domicilio dónde la actora no presta servicios.

El apartado 3º del art. 1 de la misma norma nos dice que: 'A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas'. Doña Irene es la titular del hogar donde presta servicios la actora, quién solo los presta para la anterior, y no para su hijo.

En tercer lugar, si bien el hijo de la titular del hogar familiar realizó actos, o mantuvo reuniones con la empleada de hogar, ello no lo convierte en empleador, pues resultan explicados por la avanzada edad de la empleadora, y en segundo lugar por la especial naturaleza de los servicios objeto de esta relación especial, valga la redundancia, pues como ya se ha dicho, dicha relación laboral lleva implícito por regla general una profunda introducción de la empleada/o en el círculo de mayor intimidad de la familia, lo que permite explicar que sea el hijo de la empleadora quién dé instrucciones, o como es el caso intente negociar en nombre de su madre la extinción del contrato.

NOVENO.- Procede imponer a la empresa las costas del recurso, por haber resultado vencida en el mismo, conforme dispone el art. 235 de la LRJS, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Irene , y desestimando también el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Julieta contra la sentencia de fecha 24 de enero del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ferrol en proceso seguido por despido promovido por Julieta debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas del recurso a la empresa doña Irene vencida en el mismo, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.