Sentencia Social Nº 4174/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 785/2008

Recurso contra Sentencia núm. 785/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4174/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 785/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 390/2007, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de ESTRUCTURAS Y OBRAS GAYMAR S.L., representada por la Letrada Dª Adoración Diaz Azor, contra D. Miguel , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de septiembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por ESTRUCTURAS Y OBRAS GAYMAR S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS- y D. Miguel, en materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas de contrario en la demanda planteada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- El trabajador codemandado D. Miguel, con categoría profesional de peón, sufrió accidente de trabajo el 03-05-2006 e iniciando periodo de incapacidad temporal el 3 de mayo de 2006 hasta el 20 de junio de 2006 e importado la prestación la cantidad de 1.418,04 euros.- 2º.- La empresa demandante desarrolla la actividad de la construcción, actuando en la obra en la que ocurre el accidente como subcontratista de la contratista principal , Grapas Edificios S.L., para la ejecución de los trabajos de cimentación, muros de contención y estructura de hormigón de edificio en construcción.- 3º.- El día del accidente, en la referida ora se estaba realizando el encofrado continuo para el forjado de la planta baja , esto es el techo de la planta sótano, este encofrado se iba montando desde la planta sótano dónde apoyan los puntales de sustentación del mismo, para posteriormente colocar los tableros y sobre éstos las bovedillas de hormigón y la armadura. La ferralla que forman los pilares viene montada de taller y su manipulación se realiza mediante la grúa torre, con ayuda de unas cadenas; mientras que la armadura de los nervios reticulares de los forjados se colocan in situ.- En el momento del accidente se encontraba depositada la armadura de un pilar de la planta baja y que tenía una longitud de 305 m, al ir avanzando en el montaje del encofrado de la planta baja, esta armadura molestaba y procedieron a subirla sobre el forjado de la planta baja ya ejecutado. Mientras un trabajador manejaba la grúa, otro trabajador y que resultaría accidentado procedió a enganchar las dos cadenas que suspendían el gancho de la grúa a uno de los estribos de la armadura, concretamente el último (el más externo). Una vez enganchados los dos ganchos al estribo, el gruista procedió a izar la carga , que empezó a elevarse del extremo donde había sido enganchada. Cuando esta parte se encontraba elevada del suelo aproximadamente 1 m, el estribo al cual habían sido enganchadas las cadenas se abrió, haciendo que los ganchos de las cadenas se salieran y cayendo la armadura de golpe sobre la solera del sótano. Al caer bruscamente la armadura golpeó en la pierna del accidentado que se encontraba junto a dicha armadura para guiarla durante el izado.- 4º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realizó propuesta al Instituto Nacional de la Seguridad Social de que se estableciera recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente ocurrido a la empresa que resulte responsable y en concreto se interesó responsabilidad solidaria de la mercantil hoy actora de GRAPAS EDIFICIOS S.L..- 5º.- La Dirección Provincial del INSS en Resolución de 26 de febrero de 2007 ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador mencionado y asimismo declara procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, que se incrementarán en un 33% con cargo exclusivo y de forma solidaria a las empresas ESTRUCTURAS Y OBRAS GAYMAR S.L., y GRAPAS EDIFICIOS S.L., (en realidad debe haber un error en la resolución pues hace referencia a OBRAS GAYMAR S.L., cuando debe ser la contratista de la obra aludida) y mientras para la segunda empresa la Resolución es firme por la primera se ha interpuesta demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones.- 6º.- Por la Inspección de Trabajo se levanta Actas de infracción por los hechos ocurridos al considerarse que se ha incumplido la normativa general de prevención de riesgos laborales y especifica y establece la responsabilidad de las empresas aludidas.- 7º.- Se agota la vía previa por la actora con desestimación de la misma.- 8º.- El accidente ha dado lugar a prestaciones de Incapacidad Temporal en la cuantía ya mencionada y el 33% supone la cantidad de 467,95 euros.- 9º.- Consta en el ramo de prueba de la parte demandante determinados cursos de formación en general en materia de prevención de riesgos laborales expedidos al trabajador siniestrado y al que ejercía de gruista.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa Estructuras y obras Gaymar SL la Sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 33 %) que en vía administrativa se le había impuesto solidariamente junto a la empresa Grapas Edificios SL, recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L ., recurso que no se impugna de contrario.

En relación con el primer motivo citado se comienza solicitando la modificación del hecho probado primero para que se sustituya la categoría profesional del trabajador accidentado, que consta de peón, por la de "oficial de 1ª y encargado de obra". Se alega en apoyo el parte de accidente de trabajo, donde consta "oficial de primera" y nada respecto a "encargado", el Acta de Inspección y el escrito de alegaciones aportado por el accidentado. Respecto de este último diremos que carece de la fuerza revisoria necesaria pues son simples alegaciones de parte. En cuanto al acta de la inspección, tampoco demuestra el patente error del Juzgador; y no solo por el baile de nombres sino también porque está recogiendo la categoría que le están indicando los representados. Además en la propia acta, más abajo , cuando consta "datos del trabajador" aparece que en el contrato se fijó la categoría de "personal operario". Y al respecto hay que indicar que el juez ha basado sus conclusiones y ha formado su convicción en la apreciación del conjunto de toda la prueba practicada en un juicio oral celebrado con todas las garantías, especificando en el fundamento 1º que los hechos declarados probados encuentran su base en la prueba documental, testifical e interrogatorio del trabajador codemandado, y conforme a las reglas de sana e imparcial crítica. En realidad, la recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes, lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados , en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

La recurrente solicita asimismo la adición para el hecho probado 5º del siguiente párrafo: "En el expediente administrativo sobre recargo de prestaciones se personó el ahora demandado, Miguel, solicitando la no imposición de recargo alguno a la empresa Estructuras y Obras Gaymar, S.L. por considerar que la responsabilidad exclusiva del accidente recae sobre el mismo, pues a pesar de tener la formación necesaria en materia de seguridad y salud laboral en el ramo de la construcción, erró en la sujeción de la carga. El trabajador demandado reconoce en el expediente Administrativo ser el encargado en materia de seguridad en la obra en la que ocurrió el accidente". Basada la modificación en un escrito del propio accidentado , que ya ha sido valorado por el juez de instancia, no cabe que demos lugar a la adición pretendida por carecer de la fehaciencia necesaria en sede de suplicación. Recordemos que el Tribunal "ad quem" no puede volver a valorar "ex novo" toda la prueba practicada siendo sólo hábiles para modificar la convicción del Juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos, razones todas ellas, en unión a las anteriores que hacen que tampoco demos lugar a la revisión del hecho probado 9º, sobre diplomas y certificados acreditativos de la formación recibida tanto por el trabajador accidentado, como por la persona que manejaba la grúa , puesto que en la misma se recoge una redacción más del gusto de la parte y una valoración ("y por tanto conocían perfectamente el funcionamiento de la grúa"), como tal impropia de figurar en el factum.

Queda pues desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.191 de la LPL .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la recurrente la infracción del art. 123 de la LGSS pues la Sentencia recurrida no tiene en cuenta que la responsabilidad regulada en el mismo es subjetiva. Resumiendo las alegaciones de la recurrente, indica que, a la vista que el trabajador llevaba trabajando en la empresa desde el año 2003, y en la fecha del accidente ostentaba la categoría profesional de Oficial de 1ª, que había recibido formación en materia preventiva, teniendo en cuenta además que posee el carnet de operador de grúa torre , y era el encargado de que se cumplan las normas de seguridad en la obra en que ocurrió el accidente, ello nos permite concluir que el mismo era perfectamente conocedor de cuál era la forma en la que debía haber sujetado la estructura del pilar a la grúa, así como que debía de haberse alejado inmediatamente del radio de acción de la grúa. Y la conducta del trabajador, imprudente, es suficiente para considerar roto el nexo causal. No concurren las circunstancias previstas en el art. 123 de la LGSS a efectos de aplicar el recargo, habiendo tenido lugar el accidente por causas imputables únicamente a la conducta negligente del trabajador accidentado.

Pues bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo , recogida fundamentalmente en la reciente sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad , pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que el trabajador Miguel, con categoría profesional de peón, trabajador de la empresa ESTRUCTURAS Y OBRAS GAYMAR S.L., subcontratista de Grapas y Edificios SL, sufrió accidente de trabajo el día 3-5-2006, cuando en la obra se estaba realizando el encofrado continuo para el forjado de la planta baja , techo de la planta sótano. En el momento del accidente se encontraba depositada la armadura de un pilar de la planta baja y al ir avanzando en el montaje del encofrado del forjado de la planta baja, esta armadura molestaba y procedieron a subirla sobre el forjado de la planta baja ya ejecutado. Mientras un trabajador manejaba la grúa, otro trabajador, que resultaría accidentado, procedió a enganchar las dos cadenas que suspendían el gancho de la grúa al último estribo de la armadura (el más extremo). Una vez enganchados los dos ganchos al estribo, el gruista procedió a izar la carga, que empezó a elevarse del extremo donde había sido enganchada. Cuando esta parte se encontraba elevada del suelo aproximadamente un metro, el estribo al cual habían sido enganchadas las cadenas se abrió, haciendo que los ganchos de las cadenas se salieran y cayendo la armadura de golpe sobre la solera del sótano , golpeando la pierna del accidentado que se encontraba junto a dicha armadura para guiarla durante el izado.

CUARTO.- Así las cosas, de todo lo expuesto resulta que en el caso de autos se han incumplido una serie de medidas de seguridad, lo que resulta atribuible a ambas mercantiles condenadas en vía administrativa (con confirmación del recargo Impuesto en vía judicial de primera instancia) y genera su responsabilidad solidaria. De lo expuesto se desprende que las causas del accidente fueron la errónea sujeción de la carga y la indebida presencia del trabajador accidentado bajo la carga suspendida. Pero con independencia del hecho que el trabajador no se situó en el lugar apropiado, lo bien cierto es que si la carga hubiera estado debidamente sujeta y el estribo no se hubiera abierto, la armadura no se hubiera soltado. Por ello, han resultado infringidos los arts. 3.1 y 3.4 del R.D. 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de los Equipos de Trabajo, en relación con los apartados 3.1º.b, 3.1º.c y 3.1º.d del Anexo II de este último. Existe infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales , pues por parte del empresario no se han adoptado las medidas necesarias para que los equipos de trabajo sean los adecuados para el trabajo que deba realizarse y estén convenientemente adaptados a tal efecto de tal modo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos. Se constata incumplimiento de los arts. 4.2.d. y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 17.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, y todo ello en relación con los preceptos específicos que hemos reseñado anteriormente y con el RD 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, Anexo IV, Parte C 6 b) y art. 11.1 . La circunstancia de que el trabajador se colocara indebidamente debajo de la carga cabe considerarla como una imprudencia profesional, la cual no elimina el recargo , siendo ineficaz el que el mismo se haya autoinculpado pues sobre la obligatoriedad y toma de las medidas de seguridad no cabe renunciar ni transigir.

QUINTO.- En base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó la incapacidad temporal de Don Miguel, lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa ESTRUCTURAS Y OBRAS GAYMAR S.L.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del S.T.S. de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello, no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda , en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "ESTRUCTURAS Y OBRAS GAYMAR S.L." contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Uno de los de Alicante de fecha 28 de septiembre de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de la referida mercantil; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.