Sentencia Social Nº 4177/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 669/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 669/2008

Recurso contra Sentencia núm. 669/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4177/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 669/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Alicante, en los autos núm. 377/2007, seguidos sobre viudedad, a instancia de doña María Virtudes , representada por el letrado don Albert Peris Fuster, contra INSS, TGSS y ONCE y en los que es recurrente demandado (INSS), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de diciembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª María Virtudes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADA SOCIAL, TESORERIA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA ORGANIZACIÓN NACIONA DE CIEGOS ESPAÑOLES, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora de 1.344,36 euros mensuales más revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 12.09.01, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de la citada prestación , absolviendo a la ONC.E. de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª María Virtudes con DNI nº NUM000, solicitó prestación de viudedad por el fallecimiento de su esposo D. Paulino, el 23.4.98, siéndole reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión del 52% de la base reguladora de 778,03 euros , computando el período desde el 1.11.88 al 31.10.97. SEGUNDO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17.12.97 le fue reconocida a D. Paulino, una pensión de jubilación, sobre una base reguladora de 129.453 pesetas correspondiente al cómputo del período de 1.11.88 al 31.10.97, en un porcentaje del 100% y efectos económicos desde el 30.11.97. TERCERO.- La actora en fecha 12.09.06 solicitó la revisión de la base reguladora de la prestación de viudedad, siéndole reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, una base reguladora mensual de 983, 85 euros mensuales, y con efectos desde el 12.06.06. CUARTO.- La actora en fecha 13.04.07 formuló reclamación previa contra la Resolución citada a fin de que se reconociese una base reguladora de acuerdo con el grupo de cotización cinco bis, tramitada por el citado organismo como reclamación previa , dictándose resolución denegatoria de dicha pretensión de fecha 9.06.07, en los términos que constan en la misma. Posteriormente, en fecha 21.09.07 se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociendo los efectos retroactivos a la revisión instada por la actora hasta el 12.09.01. QUINTO.- La empresa demandada cotizó durante el período de cálculo de la prestación por cuenta del trabajador en el grupo de cotización 3, correspondiente a los Administrativos, en lugar del grupo de cotización 5 bis , al que se hallaban adscritos los vendedores y correspondía al demandante. SEXTO.- De tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación, el tope máximo del grupo cinco bis, la base reguladora ascendería a 1.344,36 euros mensuales , según cómputo del organismo demandado".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado (INSS) y por la demandante se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral con el fin de que se revise el hecho probado tercero para que se fije como cuantía de la base reguladora reconocida por el INSS la de 963,85 euros mensuales en lugar de la de 983,85 euros mensuales allí consignada.

2.El motivo debe prosperar, sobre todo a efectos aclaratorios, pues así resulta de la documental que invoca.

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción del artículo 217 dela Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art.109 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 26-9-2000 y 7-10-2004, entre otras. Argumenta en síntesis que no habiendo acreditado la parte actora que las bases de cotización del período discutido fueran Superiores a la máxima de representantes de comercio , debe estarse a la base reguladora revisada de 963,85 euros mensuales.

2.Para desestimar el motivo basta considerar que ya en la demanda inicial se solicitaba por otrosí que las entidades demandadas aportaran el expediente administrativo en el que debería obrar las bases de cotización que se deberían de haber aplicado en la prestación de no haberse utilizado los topes máximos de cotización del grupo quinto, solicitud que amplió y concretó, según consta al folio 36 de los autos, se hace de aplicación la doctrina constitucional recogida en la Sentencia de instancia (Sentencia del Tribunal Constitucional 61/2002 ) para los supuestos en que la fuente de la prueba se encuentra en manos de una de las partes en virtud de la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales (artículo 118 de la Constitución) , además de deber tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria a que alude precisamente el apartado 6 del artículo 217 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil, de ahí que deba estimarse con la Sentencia de instancia que las bases de cotización del esposo de la actora en el período considerado superaban el máximo asignado a las de los representantes de comercio, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26-9-00 y 7-10-04 debe estarse a las bases de cotización del 5 y no del 3, lo que da lugar a la base reguladora indicada por la propia recurrente en el acto del juicio y que fue aceptada por la actora.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el art.2b) de la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 4 de los de Alicante el día 5 de diciembre de 2007 en proceso sobre pensión de viudedad seguido a instancia de doña María Virtudes contra el referido Instituto, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Organización Nacional de Ciegos Españoles y confirmamos la aludida Sentencia. Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.