Sentencia SOCIAL Nº 4177/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2102/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002251

mm

Recurso de Suplicación: 2102/2020

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 2 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4177/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por EUREST CATALUNYA, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 996/2018 y siendo recurrida Gracia y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por Gracia, debo declarar y declaro la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 27 de diciembre de 2019, condenando a EUREST CATALUNYA, S. L. U., a abonarle una indemnización de 54195,11 + 7375,67 = 61570,77 euros, desestimando la vulneración de derechos fundamentales y la indemnización adicional por daños morales; con arreglo a una antigüedad de 9 de febrero de 1998 y a un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 2601,08 euros brutos mensuales.

Notifíquese la presente sentencia al MINISTERIO FISCAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Gracia, con Documento Nacional de Identidad NUM000, prestó servicios por cuenta de EUREST CATALUNYA, S. L. U., con Código de Identificación Fiscal B58062027, con domicilio social en la calle Frederic Mompou, 5, 5ª planta, Edificio Euro, de Sant Just Desvern; con antigüedad de 9 de febrero de 1998, con categoría profesional de Encargada de Centro y con un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 2601,08 euros brutos mensuales (informe de vida laboral, contrato de trabajo y nóminas, de documentos 15 a 19 de la demandante, a folios 58 a 63).

SEGUNDO.- La actora empezó prestando los servicios para Coemco Restauración Barcelona (no demandada) y el 29 de octubre de 2016 fue subrogada por la empresa demandada, que se quedó con la contrata de la cafetería y del comedor del Hospital General de Granollers, centro de trabajo de la actora (notificación de subrogación, firmada por la labor manager Magdalena, de documento 1 de la demandante, a folio 43).

El contrato de trabajo era indefinido a tiempo completo, de lunes a domingo.

TERCERO.- La actora no ha ostentado en el último año la cualidad de representante legal de los trabajadores.

CUARTO.- El 2 de noviembre de 2016, la actora inició un proceso de incapacidad temporal, que se extendió hasta el 20 de marzo de 2017, en que inició nueva baja, con diagnóstico de 'alteración vascular venosa en la pierna derecha, pendiente de cirugía vascular', hasta el alta médica de 15 de septiembre de 2018, y se incorporó al servicio activo de la nueva empresa el 5 de noviembre de 2018 (partes de baja médica, de documentos 3 a 5 de ella, a folios 44 a 46).

QUINTO.- La actora desempeñó en la empresa antecesora las funciones siguientes: Gestión de Personal - contratación de personal según necesidades, realización de los cuadrantes anuales, organización de cargas de trabajo, gestión de cuadrantes de vacaciones y sustituciones, supervisión de entrega de equipos de protección individual, vestuario y nóminas, gestión de incidencias varias del personal; Gestión del centro - realización de pedidos, comprobación de precios de proveedores, facturación, introducción de albaranes de entrega y control de los mismos;

Organización de eventos diarios y especiales, servicios de coffee-break y facturación al cliente; Supervisión de la maquinaria e instalaciones, gestión de las averías con los técnicos de reparaciones o sustituciones de materiales; Cajas - Aperturas y cierre de cajas diarias, introducción de los datos de caja y visas, arqueos de caja con apoyo del supervisor, realización de ingresos bancarios tres días a la semana, cierre mensual para cuenta de explotación; Reuniones - asistencia a las reuniones en Madrid con la dirección de la empresa, cuya sede central se encontraba en dicha ciudad; La actora contaba con despacho propio dentro de las instalaciones de la contrata en el Hospital de Granollers; La jornada era de cuarenta horas semanales, de lunes a domingo.

SEXTO.- Desde el 5 de noviembre de 2018, se le asignaron las funciones siguientes: En la barra:

Reponedora del servicio de cafetería, cargar bebidas de las cámaras a un carro; reposición de botelleros y neveras con todo tipo de género; Preparación de los postres para el servicio de menú, reposición de bocadillos en el self, hacer cafés, servir comidas, reponer la vajilla que envían limpia desde el office, preparación de bocadillos calientes y fríos; Auxiliar de limpieza:

Fregar cazuelas, ollas, bandejas gastronor, vajilla, recoger las bandejas de las mesas y desbarrar carros y fregarlos;

Tirar basura, limpiar los WC de cafetería y sala de estarbusk, reposición de cafeteras, vaciar papeleras y barrer las salas, cocina y office limpieza de la plancha;

En horario de 15 a 22 horas, en que no hay nadie en cocina:

Funciones de pinche, preparando carnes a la plancha y freidora si lo solicita el cliente.

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos cuadrantes horarios (documentos 6 a 8 de la demandante, a folios 48 a 50).

OCTAVO.- El 16 de noviembre de 2018, a las 18.30 de la tarde, la actora sufrió un accidente en el centro de trabajo, consistente en:

'Traumatismo en pie derecho posterior a que una olla grande le cayese mientras estaba fregándola' (informe de asistencia de urgencias, informe de alta del hospital, y baja médica de la Mutua Asepeyo, con efectos de 19 de noviembre de 2018, de documentos 9 a 11 de ella, a folios 51 a 53).

NOVENO.- El 22 de noviembre de 2018, la actora sufrió un infarto de miocardio y le fue implantado un stent (parte de baja médica, de documentos 12 y 13 de ella, a folios 54 y 55).

DÉCIMO.- Se da por reproducido informe de vigilancia de la Salud, de la Agencia de Salud Pública, Unidad de Salud Laboral, de la Generalitat de Catalunya (documento 14 de la demandante, a folio 56).

UNDÉCIMO.- Durante la baja laboral de la actora, la empresa y ésta se intercambiaron los correos electrónicos de los documentos 20 a 63 y 64 a 66 de ella.

DUODÉCIMO.- En diligencia final, se unió informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el cual concluyó requiriendo a la empresa el cumplimiento del deber de formación del artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (folios 298 y 299).

DECIMOTERCERO.- El 28 de noviembre de 2018, la actora interpuso papeleta de conciliación, sobre extinción de contrato de trabajo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, frente a la sociedad luego demandada.

El 23 de enero de 2019, a las 9.15 horas, se celebró dicho acto, con el resultado de:

Sin avenencia, por oposición de la empresa, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró la extinción del contrato de trabajo que unía a la actora con la entidad demandada, con efectos de 27 de diciembre de 2019 condenando a ésta a abonarle una indemnización por importe de sesenta y un mil quinientos setenta euros con setenta y siete céntimos (61.570,77 euros), desestimando la vulneración de derechos fundamentales y la indemnización adicional por daños morales; con arreglo a una antigüedad de 9 de febrero de 1998, y a un salario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de dos mil seiscientos un euros con ocho céntimos (2.601,08 euros) brutos mensuales. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la concurrencia de causa de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal cuarto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'El 2 de noviembre de 2016, la actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común bajo el diagnóstico de trastorno de ansiedad inespecífico que se extendió hasta el día 16 de febrero de 2017, que le dio de alta el ICAM (folio 44 y 153). En fecha 20 de marzo de 2017 inició un nuevo período de incapacidad temporal por enfermedad común bajo el diagnóstico de lumbago con ciática hasta el día 23 de marzo de 2017 (folio 45 y 154). El 24 de marzo de 2017 la trabajadora coge una nueva baja médica bajo el diagnóstico 'fractura de epífisi inferior de la tibia', período de incapacidad temporal por enfermedad común que se alarga hasta el 15 de septiembre de 2018 (folio 46 y 155). Se deniega a la trabajadora la prestación de incapacidad permanente, extinguiéndose el subsidio percibido a fecha 31 de octubre de 2018, al entender el INSS que las lesiones que presentaba la trabajadora 'alteración vascular venosa pierna derecha al retirar material osteosíntesis pendiente de cirugía vascular' no eran incapacitantes (folio 47 y 157). Se incorporó al servicio activo de la nueva empresa el 5 de noviembre de 2018'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los documentos mencionados en el redactado propuesto. Si bien del fundamento jurídico sexto se coligen parcialmente los datos que se tratan de introducir en el relato, desprendiéndose la redacción alternativa de los documentos invocados, y pretendiendo la parte recurrente basar en su texto parte de su argumentación, ha lugar a la revisión postulada, en sus propios términos.

B) Continuando con el ordinal quinto, se interesa que su redactado quede como sigue:

'La actora desempeñó en la empresa antecesora las funciones propias de la categoría de encargada de cafetería. La jornada era de cuarenta horas semanales de lunes a domingo'.

Invocándose el documento obrante a los folios 195 a 197 de las actuaciones, aportado por la propia recurrente, procede estar a su ponderación por el magistrado de instancia, quien, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, argumenta las razones por las que, frente a aquél, otorga mayor valor de convicción, a las declaraciones testificales prestadas en acto de juicio en relación a las funciones desempeñadas por la actora.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de nuestra reiterada doctrina en la materia, conforme a la cual corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración del acervo probatorio al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la juez/a o Tribunal de instancia soberano/a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el órgano judicial haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( STC 44/1989, de 20 de febrero).

En aplicación de esta doctrina, se desestima la revisión del ordinal fáctico quinto.

C) En cuanto al hecho probado sexto, se postula la siguiente redacción alternativa:

'Desde el 5 de noviembre de 2018, la trabajadora prestó servicios en barra en horario de 9 a 17 horas'.

Invocándose los cuadrantes obrantes a los folios 48 a 50 de las actuaciones, nuevamente nos encontramos ante un documento oportunamente ponderado por el magistrado a quo, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia, por lo que a la misma, de carácter objetivo e imparcial, procede estar, frente a la interesada de parte; lo que conduce al fracaso de la modificación interesada.

A ello ha de añadirse que no concurre el error alegado en el recurso, en relación a la jornada de la actora, por cuanto el ordinal fáctico sexto no refiere que ésta sea de 15 a 22 horas, sino que las funciones asignadas en el referido horario eran las que constata, teniéndose por reproducidos los cuadrantes invocados en el pacífico ordinal séptimo de la sentencia; lo que, nuevamente, determina la desestimación de la revisión postulada en relación a este particular.

D) Continuando con el ordinal octavo, se insta el redactado que sigue:

'El 16 de noviembre de 2018, a las 18:30 horas de la tarde, la actora sufrió un accidente leve en el centro de trabajo, consistente en: 'Causa: contusión por objeto pesado. Diagnóstico: contusión (hematoma) de pie' (informe de asistencia de urgencias, informe de alta del hospital y baja médica de la Mutua Asepeyo, con efectos de 19 de noviembre de 2018, de documentos 9 a 11 de ella, a folios 51 a 53)'.

Como fundamento de esta revisión, se invocan los folios 51 a 53, que sirven de elemento de convicción al magistrado de instancia para el original redactado, no desprendiéndose de aquéllos error alguno que deba ser enmendado en esta sede, lo que conduce a su fracaso.

E) Por último, en relación al ordinal duodécimo, se postula que su redacción sea la siguiente:

'En diligencia final, se unió informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el cual concluyó requiriendo a la empresa el cumplimiento del deber de formación del art. 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al no haber podido realizarse debido a los constantes períodos de baja médica sufridos por la trabajadora. La trabajadora tenía programado el 3 de diciembre de 2018 el reconocimiento médico tras su incorporación del período de incapacidad temporal de larga duración (folios 298 y 299)'.

Si bien pretende fundamentarse la revisión postulada en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el referido documento no ostenta virtualidad revisora, a los efectos pretendidos, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero, 12 de febrero, 23 de julio y 5 de octubre de 1990, 23 de abril de 1.994, y 10 de julio de 1.995, entre otras). Ello sin perjuicio -dicho sea a los meros efectos dialécticos- de que la cita documental no denota error alguno en el original redactado del factum controvertido; por lo que procede desestimar la revisión instada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '' (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que 'no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

En suma, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 41 y 39 del mismo cuerpo legal. Se aduce, en síntesis, que en el presente supuesto no ha concurrido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni, menos aún, un menoscabo de la dignidad de la trabajadora en la realización de las funciones tras su reincorporación a la empresa. Por ello, se interesa la revocación del pronunciamiento que extinguió la relación laboral a instancia de la trabajadora, sin procedencia de indemnización alguna.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que las afirmaciones que realiza la recurrente responden a una serie de hechos ya valorados por el magistrado de instancia, con el resultado relatado, por lo que a los mismos procede estar para concluir sobre la correcta aplicación del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, al concurrir causa de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora.

Centrada la cuestión controvertida en la concurrencia de la causa de extinción de la relación laboral prevista en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ('las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del/de la trabajador/a'),procede recordar que la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha precisado que su aplicabilidad requiere un doble requisito, cual es que se introduzca tal modificación sustancial en las condiciones de trabajo, y que ésta redunde en perjuicio de la formación profesional o menoscabo de su dignidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.985, 21 de septiembre de 1.987, 23 de abril de 1.985, 16 de septiembre de 1.986, 26 de julio de 1.990, y 8 de febrero de 1.993). De no concurrir esta segunda circunstancia, la sola modificación sustancial de las condiciones de trabajo podría dar lugar, en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones, al despido improcedente que preve el citado artículo 50.1. Y todo ello dado que el número 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, al determinar la posibilidad de rescindir el contrato y percibir una indemnización, en el supuesto de que el/la trabajador/a resultase perjudicado/a por la modificación sustancial, ha de ser entendido en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al/a la trabajador/a, genera los derechos que el propio artículo 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del artículo 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador/a ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.985, 21 de septiembre de 1.987, 23 de abril de 1.985, 16 de septiembre de 1.986, 26 de julio de 1.990, y 8 de febrero de 1.993).

Para dirimir sobre la referida cuestión, hemos de partir del parcialmente modificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que se desprenden, en síntesis, los siguientes extremos:

1º.- La actora prestaba servicios por cuenta de la entidad Coemco Restauración Barcelona, siendo subrogada el 29 de octubre de 2016 por la entidad Eurest Catalunya, S. L. -demandada-, con las condiciones profesionales obrantes a los ordinales fácticos primero y segundo de la sentencia que, por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, damos por reproducidos.

2º.- El 2 de noviembre de 2016, la actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común bajo el diagnóstico de trastorno de ansiedad inespecífico que se extendió hasta el día 16 de febrero de 2017, que le dio de alta el ICAM (folio 44 y 153). En fecha 20 de marzo de 2017 inició un nuevo período de incapacidad temporal por enfermedad común bajo el diagnóstico de lumbago con ciática hasta el día 23 de marzo de 2017 (folio 45 y 154). El 24 de marzo de 2017 la trabajadora coge una nueva baja médica bajo el diagnóstico 'fractura de epífisi inferior de la tibia', período de incapacidad temporal por enfermedad común que se alarga hasta el 15 de septiembre de 2018 (folio 46 y 155). Se deniega a la trabajadora la prestación de incapacidad permanente, extinguiéndose el subsidio percibido a fecha 31 de octubre de 2018, al entender el INSS que las lesiones que presentaba la trabajadora 'alteración vascular venosa pierna derecha al retirar material osteosíntesis pendiente de cirugía vascular' no eran incapacitantes (folio 47 y 157). Se incorporó al servicio activo de la nueva empresa el 5 de noviembre de 2018.

3º.- La actora desempeñó en la empresa antecesora, y en la demandada desde el 5 de noviembre de 2018, las funciones que obran a los ordinales fácticos quinto y sexto de la sentencia, que damos por reproducidos.

4º.- En fecha 16 de noviembre de 2018, a las 18:30 de la tarde, la actora sufrió un accidente en el centro de trabajo, consistente en traumatismo en pie derecho, posterior a que una olla grande le cayese mientras estaba fregándola.

5º.- El 22 de noviembre de 2018, la actora sufrió un infarto de miocardio y le fue implantado un stent.

6º.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, en fecha 4 de noviembre de 2019, que concluyó requiriendo a la empresa el cumplimiento del deber de formación del artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Expuestos los presupuestos fácticos de que necesariamente hemos de partir, la parte demandada recurrente circunscribe su denuncia tanto a la la inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, como a la falta de concurrencia de menoscabo a la dignidad.

- Comenzando por la concurrencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se alega en el recurso que la actora no vio modificadas sus funciones a raíz de la subrogación empresarial, sino que, tras su incorporación después de un largo período de incapacidad temporal, tuvo que adaptarse a la forma de trabajar en el centro de trabajo, realizando funciones de apoyo como encargada de manera eventual.

Recuerda la doctrina jurisprudencial, en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 (recurso 97/2016), con cita de la del mismo Tribunal de 25 de noviembre de 2015 (recurso 229/2014):

'(...) para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la ' necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016, rec. 250/2015, pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET- atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, ' siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un 'ius variandi' o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 -rco 261/14-, asunto 'Siemens ').

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer ' cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que 'acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 -rcud 885/11 -; 22/07/13 -rco 106/12 -; y 22/01/14 -rco 89/13 -)'.

Sin perjuicio de que la parte recurrente parte de las premisas fácticas que ha intentado, sin éxito en esta sede, introducir en el relato de hechos probados, de éste se desprende que, si bien con anterioridad a la subrogación empresarial, la actora desempeñaba tareas de encargada de cafetería, con posterioridad a aquélla se le asignaron las propias de camarera e incluso de auxiliar de limpieza. De este modo, en el primer período llevaba a cabo las siguientes funciones: gestión de personal (contratación de personal según necesidades, realización de cuadrantes anuales, organización de cargas de trabajo gestión de cuadrantes, supervisión de entrega de equipos de protección individual, ...); gestión de centro (realización de pedidos, comprobación de precios de proveedores, facturación, introducicciónd e albaranes de entrega y control de los mismos); organización de eventos diarios y especiales, servicios de codee-break, y facturación al cliente; supervisión de la maquinaria e instalaciones, gestión de las averías con los técnicos de reparaciones o sustituciones de material; cajas (apertura y cierre de cajas diarias, introducción de los datos de caja y visas, arduos de caja con apoyo del supervisor, realización e ingresos bancarios tres días a la semana, cierre mensual para cuenta de explotación; y reuniones - asistencia reuniones en Madrid con al dirección e la empresa, cuya sede central se encontraba en dicha ciudad. A tal efecto, la actora contaba con despacho propio dentro de las instalaciones de la contrata en el hospital de Granollers, con jornada de cuarenta horas semanales, de lunes a domingo.

Producida la subrogación, y concretamente tras su reincorporación al puesto de trabajo, el 5 de noviembre de 2018, tras un prolongado período de baja médica (que prácticamente se extendió del 2 de noviembre de 2016 al 31 de octubre de 2018 -sin perjuicio de la interrupción entre el 17 y el 19 de febrero de 2017), le fueron asignadas las siguientes funciones: En la barra, reponedora del servicio de cafetería, cargar bebidas de las cámaras a un carro, reposición de botilleros y net eras; preparación de los postres para el servicio de menú, reposición e bocadillos, hacer cafés, servir comidas, reponer la vajilla, ...; como auxiliar de limpieza, fregar cazuelas, ollas, bandejas, vajilla, recoger las bandejas de las mesas y desbarrar carros y fregarlos, tirar la basura, limpiar los WC de la cafetería y sala, reposición de cafeteras, vaciar papeleras y barrer las salas, cocina y office, limpieza de la plancha; en horario de 15 a 22 horas, en que no hay nadie en la cocina, funciones de pinche, preparando carnes a la plancha y freidora si lo solicita el cliente.

Ciertamente, la Jurisprudencia ha reiterado que la modificación requiere de manera expresa la cualidad de 'sustancial', no siendo predicable ésta de 'alteraciones poco significativas'( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.995). Ahora bien, pese a lo afirmado en el recurso, estimamos que, a la vista de las circunstancias concurrentes, la modificación del puesto de trabajo de la actora fue de carácter sustancial, por cuanto con anterioridad no sólo resultaron modificadas las tareas asignadas, sino que las mismas supusieron pasar a desempeñar las que con anterioridad le correspondía supervisar, e incluso organizar, privándole de elementos tales como el propio despacho, y de su capacidad de intervención en las reuniones que se producían en la sede central de la entidad, sita en Madrid, con la dirección de la empresa, lo que denota su inserción en el organigrama empresarial en rango muy diferente del que posteriormente le fue asignado.

Así resulta de las declaraciones testificales prestadas en el acto de la vista, a que el magistrado a quo otorga plena virtualidad probatoria, en ponderación de la totalidad de acervo probatorio practicado, y en extremo inmodificado en esta sede, denotándose que las funciones ulteriormente desempeñadas no sólo suponían una modificación de las mismas, o una simple 'adaptación', tal como se aduce en el recurso, sino que su entidad o sustancialidad se es notoriamente relevante. En definitiva, se produjo un cambio de puesto de trabajo de cierta responsabilidad a otro de mera ejecución de funciones que anteriormente le correspondía organizar y supervisar, con carácter permanente, y no eventual, a lo que no obsta que el desempeño de aquéllas se circunscribiese al período de 5 de noviembre a 16 de noviembre de 2018, fecha ésta en que se produjo el accidente en el centro de trabajo.

- Por lo que respecta al perjuicio a la dignidad de la trabajadora, se esgrime en el recurso que no ha sido constatado un trato discriminatorio o insultante, ni se habría producido en tiempo prolongado.

Conviene precisar que, pese a las alegaciones vertidas en el recurso entorno a la ausencia de déficit formativo a la trabajadora en materia de prevención de riesgos laborales -en el modo concluido por el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en autos-, no habiendo sido aquél estimado por la sentencia de instancia, no procede pronunciarse sobre el mismo, al haber alcanzado firmeza tal pronunciamiento (no combatido en el recurso).

En cuanto a la vulneración del derecho a la dignidad, estimada por la sentencia de instancia, de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 (recurso 157/2011) se colige que, en supuestos de modificación de funciones, se ha de tratar de tareas que no puedan entenderse como marginales, sino que afecten al núcleo esencial de su desempeño profesional. Circunstancia ésta concurrente en el supuesto que nos ocupa, en que procede concluir que, tratándose las nuevas funciones de las propias de quienes ocupaban un puesto subordinado al que la actora desempeñaba con anterioridad a la subrogación, con pérdida de despacho, y de la posibilidad de intervención en las reuniones que se celebraban en la sede de la central de la empresa, su dignidad como trabajadora se ve afectada de forma relevante.

Por todo ello, estimamos que concurren los requisitos delimitadores de la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo en perjuicio de la dignidad de la trabajadora, determinante de la justa causa de extinción de la relación laboral prevista en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, denunciado, en la forma estimada por la sentencia de instancia. A ello no obstan las declaraciones vertidas en el recurso, por tratarse de aseveraciones con sustrato fáctico que no encuentra reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, por lo que no pueden ser tomadas en consideración en esta sede.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en cuantía de cuatrocientos euros (400 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Eurest Catalunya, S. L. U. contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona, virtud de demanda presentada a instancia de doña Gracia contra la parte recurrente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en autos sobre extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora seguidos con el número 996/2018, confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en la cuantía de cuatrocientos euros (400 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.