Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00418/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA
SENTENCIA NÚM. 418/18
En Murcia, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNÁNDEZ DE TRESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial sobreDESPIDO, seguidos con elNº 729/17en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porD. Jose María ,que compareció asistido por el letrado Social Sr. Duarte Molina, frente a la empresa SURESTE SEGURIDAD S.L.,que compareció representada por el letrado Sr. Sánchez Alcaraz, y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL,que no compareció, y en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha de 17-10-17 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda suscrita por la parte demandante contra los demandados que constan en el encabezamiento de esta sentencia (a excepción del FOGASA que no consta demandado pero sí fue tenido por parte en Decreto de admisión a trámite y citado por el SCOP), que fue turnada a este Juzgado con fecha 24-10-17, no constando fecha entrada en el SCOP- SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dicte, en su día, sentencia por la que se declare la IMPROCEDENCIA del despido, con las consecuencias legales de indemnización o readmisión, a opción del empresario, salvo que a la fecha de la sentencia constase no ser realizable la readmisión, en cuyo caso se solicita que se tenga por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 110.1.b) LRJS
SEGUNDO.- Registrada la demanda, fue admitida a trámite por Decreto de la letrada de Administración de Justicia del SCOP-SOCIAL de 19-1-18, en el que se tuvo por subsanada la demanda y fue señalado día y hora para celebración de los correspondientes actos de conciliación y juicio (25-6-17).
Llegado el día señalado, y tras haber intentado las partes demandante y demandada ante el/la Letrado/a de Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin avenencia, comparecieron ante la Letrada de Administración de Justicia de la Upad 3 solicitando ambas partes la suspensión del acto del juicio de mutuo acuerdo, dado lo avanzado de la hora, al estar celebrándose por este Juzgado los juicios de procedimientos anteriores y ser el presente juicio de larga duración por la prueba propuesta, accediéndose a lo solicitado, siendo remitido el proceso al SCOP para continuación de trámites, con indicación de nueva fecha para el nuevo señalamiento.
Por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 24-7-18 se procedió al nuevo señalamiento del juicio para el día 4-10-18, con citación de partes.
Por escrito presentado a través de Lexnet en fecha 26-7-18 el letrado de la parte demandada se personó en el procedimiento y solicitando aportación al proceso de prueba documental anticipada, teniéndose por personada y parte, por diligencia de ordenación de LAJ del SCOP SOCIAL de 3-9-18, y acordando requerir a la parte actora que se aportara la prueba documental solicitada.
Por escrito presentado en fecha 12-9-18, se aportó por la parte demandante la documental solicitada, quedando incorporados los informes médicos solicitados, por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 19-9-18, acordando dar traslado a la parte demandada.
Llegado el nuevo día señalado, comparecieron las partes demandante y demandada, en la forma que consta en el encabezamiento de esta Sentencia, no compareciendo el FOGASA, que constaba citado según aparece reflejado en aplicativo Minerva.
Intentada por el/la Letrado/a de Administración de Justicia de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin avenencia entre las partes y abierto el acto de juicio, se procedió a la grabación del mismo por medios mecánicos audio visuales.
La parte demandante se ratificó en la demanda, y solicitó el recibimiento a prueba.
Por el letrado de la empresa demandada, se formuló oposición a la demanda, ratificando a carta de despido solicitando sentencia desestimatoria de la demanda, y alegando en síntesis lo siguiente:
1.- Se opuso a la antigüedad indicando que era de 1-1-11, la que aparece en todas sus nóminas y nunca ha reclamado otras y es la de su contrato.
2.- Se opuso al salario indicado en demanda. Como se acreditará en últimas nóminas percibidas antes de la baja médica, y conforme a la jurisprudencia, hay que extraer los conceptos extrasalariales, plus de transporte, plus de vestuario, y sería un salario de 1.355,70 €/mes y de 45,96 €/día.
3.- Se fundamenta el despido en la trasgresión de la buena fe contractual por realizar actividades incompatibles con la incapacidad temporal y con la recuperación de la salud.
Inició proceso de IT el 1-3-17 hasta el 12-7-18 en que fue dado de alta médica, y fue por intervención quirúrgica del pie derecho.
Teniendo en cuenta que el trabajador y su familia son titulares de una Ganadería y pretendía participar en las Fiestas de Moratalla de Encierro de Reses.
Se le puso detective y se inició expediente contradictorio y efectuó alegaciones en las que admite que el 25-4-17, acudió a consultas de Cirugía y se le indica que no debía apoyar Ante pie, que era zona afectada, y que el periodo de consolidación de artrodesis en pie es mínimo de 3 meses más (a fecha 25-4-17 quedaba de periodo hasta finales de julio o principio de agosto). Admite que va a sesiones de magnetoterapia (18).
Admite que acompañó a sus hijos, que condujo con su vehículo. No admite deambulación, que no puede cargar pesos, y que son las demás personas las que ensillaron su caballo, y equipara el caballo a una silla de ruedas.
Metió el pie izquierdo en estribo pero apoya y coge impulso con el pie derecho (afectado y que no podía apoyar).
Dice que solicitó 1 mes de suspensión de empleo y sueldo para participar en las Fiestas, que es cierto pero se denegó por estar en proceso de IT y no tener el alta médica.
Pidió alta voluntaria, y a pesar de ser perjudicial para su mejoría o curación, lo hace para participar en las Fiestas. Pero además la empresa tenía que volver a pagar sus honorarios, cuando lo realizado era perjudicial y puede dar lugar a nuevo proceso de IT.
Se limita a negar aquello que consideró no podía realizar, y admite lo que entiende que sí podía realizar.
Se le notificó por ello el despido el 30-8-17.
La demanda viene a reproducir prácticamente el escrito de alegaciones. Se dice que se le ha dicho que puede mover dedos de manos y pie, pero no consta que pueda apoyar.
Dice que el día 11-7-17 hizo reposo cuando aparece en el vídeo una persona que si no es él se le parece. El 17-7-17 se le ve cargando con la silla de montar.
Respecto a la alegación de no infracción sancionada, sí hubo anterior expediente sancionador.
Se pidió desarrollar todas esas actividades, pedía acudir al Centro de trabaja realizar sus tareas. Estaban repercutiendo en su actividad laboral esas actividades que desarrolló, y son más que una simple actividad lúdica. Además de ser perjudicial para la empresa, que debía pagar a un sustituto, y también para la Seguridad social.
Solicitó el recibimiento del juicio a prueba.
Preguntada la parte demandante por la que suscribe a efectos de concretar los términos del debate, se manifestó que no estaba conforme con la antigüedad indicada por la empresa, manteniendo la antigüedad inicial de demanda de 1-7-10, indicando que hubo contrato de 30-9-10, y en cuanto al salario, manifestó conformidad con el salario regulador propuesto a efectos de despido.
Manifestó que hubo dos hechos, no incluidos en la carta de despido, una es la alegación de que sí fue sancionado, y otra la extensión a la mala fe el hecho de solicitar la baja voluntaria al médico, que no se mencionó en la carta de despido.
TERCERO.- Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:
Por la empresa demandada: Interrogatorio del trabajador, Documental consistente en 16 documentos aportados en el acto del juicio para su posterior integración digital, siendo uno de ellos DVD (para reproducción de imagen y sonido), testifical de detective con la reproducción y del Coordinador de servicios..
Por la parte demandante: Documental consistente en 24 documentos aportados en el acto del juicio para su posterior digitalización, Informe Pericial médico, y Testifical/pericial de experto en doma.
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio (excepto la testifical del coordinador de seguridad a la que renunció la parte demandada), con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por la parte demandante y demandada que comparecieron, de sus conclusiones que elevaron a definitivas.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales de señalamiento, por las causas indicadas en el antecedente de hecho segundo, y por el volumen de asuntos y señalamientos existentes en este Juzgado, el término para dictar sentencia por esta última causa.
Hechos
PRIMERO.-El demandante D. Jose María , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada SURESTE SEGURIDAD S.L., con C.I.F. B30376982, dedicada a la actividad de Seguridad Privada, con las siguientes circunstancias: Antigüedad reconocida desde 1-7-10, con contratos de duración determinada, el primero en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción (402) desde 1-7-10 hasta el 31-12-10, y el segundo, en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo completo (401) desde 1-1-11, en ambos casos con la categoría de Vigilante de Seguridad, y con retribución pactada de Convenio, y percibiendo un promedio de retribución bruta mensual de 1.355,70 €/mes y de 45,96 €/día, incluidas prorratas de pagas extras y excluidos conceptos extrasalariales.
SEGUNDO.-El demandante inició proceso de incapacidad temporal en fecha 1-3-17 por baja expedida por el Servicio Público de Salud por contingencias comunes, con diagnóstico de ingreso en el servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica de Hospital Comarcal del Noroeste en fecha 27-3-17 para cirugía Programada de pie derecho (por Hallux Rígidus), y de mano derecha (por tumoración blanda 2º dedo) y practicándose Exéresis de tumoración blanda dedo índice mano derecha, y Artrodesis metatarso-falángica 1er. Radio pie derecho, siendo dado de alta en la misma fecha, con prescripción de movilización activa de dedos de la mano y el pie, prescripción farmacológica y retirada de puntos en 15 días, y control en consultas externas de traumatología en 3-4 semanas y en sala de curas de dicho servicio en 3 días (30-3-17).
En informe de consultas externas del servicio de COT, de 25-4-1l se apreció 'Inflamación posquirúrgica', apreciando que la artrodesis estaba en fase de consolidación, y se prescribe como tratamiento: 'No apoyar el antepié', Periodo de consolidación de artrodesis no inferior a 3 meses más, revisiones en consulta de COT.
TERCERO.-La empresa demandada en fecha 31-7-17 remitió por burofax al trabajador Comunicación de la misma fecha, entregada al trabajador el 3-8-17, tras haber dejado previo aviso, sobre apertura de expediente sancionador por posible comisión de Falta Muy grave, siendo el siguiente tenor literal de la misma el siguiente:
'Muy Sr. Nuestro:
La dirección de la empresa, en uso de las facultades de poder de dirección establecidas en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , y teniendo conocimiento de la conducta que a continuación se describe, ha tomado la decisión de iniciar expediente sancionador, por posible comisión deFalta Muy Grave/al amparo de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada.
I. HECHOS QUE SE LE IMPUTAN.
'Según hemos tenido conocimiento, usted es conocido como Florian , que participa en la gestión de ganadería el rellano, tal y como refleja en el buzón de su casa, sita en C/ DIRECCION000 NUM001 de Moratalla.
En fecha 1 de marzo de 2017 usted inició baja por contingencias comunes sin haber finalizado la misma a fecha de hoy.
Pese a ello, la empresa ha tenido conocimiento que usted está realizando actividades incompatibles con su situación de baja médica por incapacidad temporal.
Dichas actividades las ha realizado coincidiendo con la preparación de las fiestas de Moratalla y una vez iniciadas estas.
En concreto durante los días siguientes:
Sábado 8 de julio de 2017
Sobre las 13 horas de ese día se le vio conduciendo ganado dirigiéndole a 'El Sabinar' montado a caballo y sujetando la lanza. En el campo de fútbol de 'El Sabinar' encierran al ganado y se disponen junto al campo de fútbol a organizar la comida. Tras la misma recogen el ganado y se dirigen a la presa 'La Risca' donde las ganaderías muestran las reses al público que allí se congrega. La última ganadería en llegar es la de 'El Rellano'. Estando usted presente en todo momento.
Sobre las 21.30, tras guardar las reses usted coge su vehículo todo terreno Ford Ranger y se marcha a una casa Finca muy cerca de la presa de La Risca.
Lunes 11 de julio de 2017
Sobre las 7.30 horas le localizamos en las inmediaciones de la bajada de DIRECCION000 y está usted conduciendo reses hacia el pueblo, reses que no eran de la Ganadería el Rellano.
Lunes 17 de julio de 2017
Sobre las 7.20 de la mañana sale usted de su casa conduciendo un vehículo que portaba sillas de montar. Baja del vehículo y abre una verja donde sacan los caballos. Lo prepara, le pone las monturas, sacan las reses y marcha montado a caballo sujetando una lanza campo a través.
II. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS.
Estos hechos se encuentran tipificados comoFALTA MUY GRAVEen el artículo 55.6 del convenio colectivo de seguridad privada:
'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.'
Así mismo el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2.d considera como incumplimiento grave y culpable del trabajador, sancionable con el despido: La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo.
III. SANCIONES PREVISTAS.
El artículo 56 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada tiene previstas las siguientes sanciones para las faltas muy graves: a) Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a dos meses, b) Inhabilitación para el ascenso durante tres años, c) Despido.
IV. PLAZO PARA REALIZACIÓN DE ESCRITO DE ALEGACIONES
Se le otorga plazo de 3 días hábiles desde la recepción de la presente carta para que realice pliego de descargo y se defienda de los hechos que se le imputan.
Transcurrido el plazo sin que haya presentado alegaciones procederemos a comunicarle la resolución de este expediente.
Lo que se traslada a los efectos legales oportunos en el lugar y fecha arriba indicados'.
CUARTO.-El demandante contestó el 3-8-17 a la comunicación recibida de la empresa, mediante otra comunicación remitida también por Burofax, del siguiente tenor literal:
'En respuesta al burofax recibido con fecha 03 de Agosto de 2017 de Sureste Seguridad, S.L, empresa a la que presto servicio, sobre la apertura de expediente disciplina rio, deseo aclarar el mal entendido o la confusión creada: -
En primer lugar, quiero aclarar que me conocen como Florian en Moratalla y participo en la gestión del negocio familiar de Ganadería El Rellano.
Efectivamente, el día 1 de marzo de 2017 inicié baja a causa de una operación muy seria en el pie de una necrosis y una fijación de la falange, de la que ya se aportaron informes médicos de la operación, Esta intervención viene a causa de una operación anterior realizada el 04 de febrero de 2011, la cual no curo bien. Así mismo, el día 25 de abril de 2017 asisto a la consulta del cirujano y tras las radiografías y pruebas realizadas prescribe el tratamiento'no debe apoyar antepié.Periodo de consolidación de artrodesisno inferior a tres meses más',informe remitido a la empresa junto con los partes médicos, lo que cumplo rigurosamente para mi pronta recuperación.
En segundo lugar, en ningún momento he realizado ningún trabajo en este período que me encuentro de baja laboral Aunque puntualmente se me haya visto el día 8 de Julio de 2017 montado a caballo, efectivamente es verdad, acompañando a mis hijos, hermano y colaboradores que este año se encargaban del negocio familiar al yo no encontrarme lega I mente operativo para dicho trabajo, lo cual los acompañé en la medida de lo posible, en lo máximo que pude ayudarles con mi presencia desde el caballo y voz, ya que físicamente no puedo cargarme con peso, ni realizar otro tipo de ayuda que perjudique mi recuperación. En ningún momento se me ha visto conduciendo el ganado, puesto que en las labores ganaderas los que conducen el ganado van detrás de tos animales, y son los mencionados anteriormente que son los colaboradores designados por la comisión de fiestas, y yo me encontraba delante del ganado acompañando a mi hijo de 14 años, y efectivamente portaba una garrocha decorando el entorno del acontecimiento que era, al igual que otra mucha gente que acompañaba a los animales.
En lo que respecta al día 11 de Julio de 2017, es una mala información, ya que me encontraba en casa.
Así pues, el día 17 de Julio, salí de casa a las 7.00 de la mañana y efectivamente iba conduciendo un Ford ranger que portaba sillas de montar, las cuales habían cargado la tarde anterior mi familia y colaboradores que se iban a encargar de dirigir el ganado, ya que ese día era el ganado de Ganadería el Rellano 'Hijos de la Lola del España'. Me bajo del vehículo, abro las puertas y observo los animales, mientras las demás personas a las que acompaño ensillan los caballos y lo ponen todo en orden para iniciar el encierro.
Quiero puntualizar las dos veces que acompaño a miembros de mi familia y colaboradores de los doce días que se componen los encierros de Moratalla, los cuales llegue a solicitar un mes sin empleo y sueldo para poder participar como me había comprometido con la Comisión de Fiestas. Tras el desarrollo negativo de la operación, no fue posible, incluso llegué a plantear un alta voluntaria pero en vista de las pruebas realizadas y la lentitud del proceso de la operación, fui aconsejado por el médico cirujano que no era posible, ya que esta patología viene de una operación mal curada, como he remitido anteriormente. Con lo cual llama la atención, que no he podido estar participe en las fiestas como años anteriores por la situación física que me encuentro, y en prueba de ello una entrevista realizada a petición de la televisión el día 16 de Julio, en la cual el periodista JJ. me pregunta a que se debe mi ausencia en las fiestas este año, palabras textuales 'no se te ve el pelo', al cual yo respondo mi estado y situación física, entrevista que se puede aportar si se requiere.
Hacer una anotación: el caballo es un medio de transporte que puede ser equiparable a una silla de ruedas, incluso con más autonomía, ya que se usa en muchísimos centros de equitación como terapia de múltiples enfermedades incluso impedidos sin piernas para hacerles paseos recreativos. Así mismo, en ningún momento utilizo el pie derecho, el píe afectado, para montarme y bajarme del caballo, por lo que no afecta a mi recuperación.
En tercer lugar, considero que se ha interpretado de manera confusa mi situación los días de los encierros de Moratalla; para aportar videos, fotografías hay miles en las que yo no aparezco, aparte de esas dos ocasiones puntuales. Existe un vídeo de todos los años que realiza la televisión local de Moratalla que posiblemente ni aparezca.
En cuanto a manipulaciones y falsedades para prolongar la incapacidad laboral, es otra mala interpretación. Los informes médicos y pruebas radiológicas demuestran la seriedad de la enfermedad, también frecuentemente la junta me hace un seguimiento, con lo cual 9TRcílmente podría manipular la enfermedad. Añadir mi buen miramiento hacia la empresa, a la que considero mi puesto de trabajo y el pan de mis hijos, que el 4 de febrero de 2011 fui intervenido quirúrgicamente, aprovechando quince días de vacaciones, un post-operatorio de tres meses, cogí el alta voluntaria para no perjudicar a la empresa, de la cual hago la mejor publicidad para aportar lo posible para la captación de nuevos servicios.
Por ahora me encuentro en un programa de 18 sesiones de magnetoterapia, el cual finaliza el 18 de Agosto de 2017, con la finalidad de que el hueso pueda soldar y no vuelva a reaparecer la necrosis. Días atrás, en una conversación telefónica mantenida con Olegario , le dije mi disposición a incorporarme si podía adaptar el cuadrante al horario de las sesiones de rehabilitación, y me respondió que mientras que estuviese con la baja laboral no era posible meterme en el cuadrante.
Ruego, a la dirección de Sureste Seguridad S.L, que consideren el mal entendido o la confusión y vuelva todo a la normalidad'.
QUINTO.-La empresa demandada en fecha 30-8-17 remitió por nuevo burofax al trabajador, carta de despido disciplinario de la misma fecha, y con la misma fecha de efectos, de 30-8-17, siendo la carta de despido del siguiente tenor literal:
'El pasado día 31 de julio de 2017 se le hizo llegar expediente disciplinario por el que se le imputaban siguientes:
I. HECHOS.
'Según hemos ten/do conocimiento, usted es conocido como Florian , que participa en la gestión de ganadería el rellano, tal y como refleja en el buzón de su casa, sita en C/ DIRECCION000 NUM001 de Moratalla.
En fecha 1 de marzo de 2017 usted inició baja por contingencias comunes sin haber finalizado la misma a fecha de hoy.
Pese a ello, la empresa ha tenido conocimiento que usted está realizando actividades incompatibles con su situación de baja médica por incapacidad temporal.
Dichas actividades las ha realizado coincidiendo con la preparación de las fiestas de Moratalla y una vez iniciadas estas.
En concreto durante los días siguientes:
Sábado 8 de Julio de 2017
Sobre las 13 horas de ese día se le vio conduciendo ganado dirigiéndole a 'El Sabinar' montado a caballo y sujetando una lanza. En el campo de fútbol de 'El Sabinar' encierran al ganado y se disponen junto al campo de fútbol a organizar la comida. Tras la misma recogen el ganado y se dirigen a la presa 'La Risca' donde las ganaderías muestran las reses al público que allí se congrega. La última ganadería en llegar es la de 'El Rellano'. Estando usted presente en todo momento.
Sobre las 21.30, tras guardar las reses usted coge su vehículo todo terreno Ford Ranger y se marcha a una casa Finca muy cerca de la presa de La Risca.
Lunes 11 de julio de 2017
Sobre las 7.30 horas le localizamos en las inmediaciones de la bajada de DIRECCION000 y está usted conduciendo reses hacia el pueblo, reses que no eran de la Ganadería el Rellano.
Lunes 17 de julio de 2017
Sobre las 7.20 de la mañana sale usted de su casa conduciendo un vehículo que portaba sillas de montar. Baja del vehículo y abre una verja donde sacan los caballos. Lo prepara, le pone las monturas, sacan las reses y marcha, montado a caballo sujetando una lanza campo a través.
II. CONTESTACIÓN A SUS ALEGACIONES.
Respecto de sus alegaciones, hemos de manifestar lo siguiente:
Reconoce usted que participa en la gestión del negocio familiar de Ganadería El Rellano.
Afirma usted que el médico le prescribe que no ha de apoyar el ante pie durante un periodo no inferior a 3 meses, y sin embargo se le ha observado caminando por lo que no cumple -al contrario de lo que indica en el descargo- de forma rigurosa con lo que le dice el médico.
- En base a ello, intenta hacer creer que la terapia que pudieran seguir personas sin piernas en paseos recreativos montados a caballo es aplicable a usted. Esto carece de sentido alguno, primero porque usted no realizaba ninguna terapia y segundo porque las personas sin piernas no pueden mejorar sus extremidades.
- A mayor abundamiento alega usted que no puede cargar peso y sin embargo esto no es así ya que el día indicado en los hechos que se le imputan le vieron andando y cargando silla de montar situándola en el caballo, según testigos presenciales por lo que se desvirtúa completamente lo indicado por usted en su escrito.
- En conclusión, mediante su comportamiento sevulnera la buena fe contractualque se ha de dar en toda relación laboral ya que pone en peligro su recuperación, dado caminar y cargar peso desobedeciendo las recomendaciones médicas ponen en riesgo su recuperación además de alargarla y además, montar a caballo puede ocasionarle una caída y que empeoren las dolencias que supuestamente padece y que no le permiten ejercer su trabajo como vigilante de seguridad, pero si caminar, cargar peso y montar a caballo.
Sin embargo, la empresa si ha tenido que cargar con el gasto que usted ocasiona en periodo de baja médica, así como el sistema público de prestaciones de seguridad social, ocasionando un grave perjuicio tanto para la empresa como para las arcas del estado.
III. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS.
Estos hechos se encuentran tipificados comoFALTA MUY GRAVEen el artículo 55.6 del convenio colectivo de seguridad privada:
'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.'
Así mismo el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54.2.d considera como incumplimiento grave y culpable del trabajador, sancionable con el despido: La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo.
IV. SANCIONES PREVISTAS.
El artículo 56 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada tiene previstas las siguientes sanciones para las faltas muy graves: a) Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a dos meses, b) Inhabilitación para el ascenso durante tres años, c) Despido.
V. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
El artículo 56 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada dispone que:
'Para proceder a la imposición de las anteriores sanciones se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.'
Al no ser usted representante legal de los trabajadores no es necesario la realización de expediente disciplinario.
No obstante, la empresa le aperturó expediente disciplinario el día 31 de julio de 2017 para mayores garantías en su defensa.
VI. SANCIÓN APLICADA.
Finalmente, la empresa, teniendo en cuenta los hechos indicados ha decididoDESPEDIRLE DE SU PUESTO DE TRABAJOcon efectos del día de la fecha dado que lo alegado por usted en su descargo no justifica de forma alguna su conducta y en consecuencia procedemos a aplicar la máxima sanción.
Lo que se le traslada a los efectos legales oportunos'.
SEXTO.-De los hechos relatados e imputados en la carta de despido ha quedado acreditada la realización por el demandante de todas las actividades realizadas por el trabajador durante los días 8 y 17 de julio de 2017 y en cada uno de los momentos y horas expresados y detallados, en forma coincidente con lo consignado en Informe de detective privado, cuyos servicios contrató representante de la empresa el 4-4-17 para seguimiento y observación del trabajador, trascribiendo los mismos en previa grabación aportada en DVD, y en los que manifestó conformidad la parte demandante.
El demandante además de las tareas propias de su trabajo de vigilante de seguridad en la empresa demandada, participa en la gestión de negocio familiar de Ganadería 'El Rellano', participando la Ganadería familiar en los encierros de Moratalla en esas fechas a que se refiere la carta de despido, en los que el demandante acompañó a familiares y colaboradores, y para lo cual solicitó permiso sin sueldo a la empresa, de un mes, que le fue denegado por encontrarse en situación de baja médica. Y también intentó solicitar el alta médica, lo que le fue desaconsejado por criterio médico al no encontrarse recuperado aún de las intervenciones quirúrgicas que dieron lugar a su situación de baja médica.
SÉPTIMO.-El demandante a la fecha de realización de estas actividades que motivaron su despido, continuaba en situación de baja médica, y continuó con posterioridad a las mismas en dicha situación.
Acudió el 19-7-17 a consulta médica de Rehabilitación, remitido por el servicio de COT (Cirugía ortopédica) por Retardo de consolidación, y visto en servicio de RHB en esa fecha de 19-7-17, presentaba escasa mejoría con MGT (magnetoterapia) y a la exploración: cicatriz bien, poca inflamación local, leve clic al forzar movimiento de articulación MTF primer dedo aunque no tenía movimiento (artrodesado). Y se decide renovar MGT y revisión por su COT.
Por la Mutua Universal, que cubría con empresa prestaciones de IT por contingencias comunes, se emite en fecha 16-10-17 comunicación al demandante de que se considera su situación compatible con la reincorporación laboral, y de que se iba a proponer alta por la Inspección médica
Agotados en fecha 28-2-18 los 365 días del proceso de IT iniciado el 1-3-17, fue citado para reconocimiento médico el 20-3-18, y se le reconoció prórroga de IT por el INSS.
El 6-4-18 vuelve a consulta de especialista en traumatología y Cirugía ortopédica, y se indica que ha precisado reintervención quirúrgica practicada el 22-12-17 sobre articulación metatarso falángica de primer radio pie derecho mediante injerto óseo corticoesponjoso y síntesis con placa atornillada, presentando inflamación postquirúrgica a nivel de articulación metatarsofalángica 1º radio pie derecho.
OCTAVO.-El Convenio Colectivo por el que se regía la relación laboral era el Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad, publicado en el BOE de 18-9-15, con vigencia inicial desde 1-7-15 a 31-12-16 y con prórroga pactada en su Art. 4 hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia, que regula en su Capítulo XIII todo lo relativo al Régimen de Faltas y Sanciones, en sus Arts. 52 a 58, y regulando como falta muy grave en su Art. 55.6 'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación'.
NOVENO.-Con fecha 17-10-17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.C.S.R.L. en reclamación por DESPIDO, instado el día 19-9-17 con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las pruebas documentales de parte demandante y de parte demandada, así como a través de los hechos reconocidos por ambas partes, en cuanto a los hechos acaecidos el día 8 y el 17 de julio de 2017, de la testifical y documental de parte demandada, consistente en Informe de detective privado, con ratificación del informe aportado por escrito, que recoge los hechos observados en imágenes de la grabación en su práctica totalidad, y que son coincidente con los hechos descritos en carta de despido, no desvirtuados por la prueba pericial médica, ni testifical de parte demandante.
En el presente caso se acciona frente al despido disciplinario alegando su improcedencia, por considerar que no son merecedores de despido los hechos imputados y realizados por el demandante los días 8 y 17 de julio de 2017.
La empresa se opuso a la demanda por las razones expuestas en el antecedente de hecho segundo.
Conforme al Art. 217 de la LEC . Corresponde acreditar a la empresa demandada la concurrencia de las causas en que se basa el despido, y existencia de las conductas imputadas, y a la parte demandante, los hechos relativos a antigüedad, salario y demás circunstancias derivadas de la relación laboral, hechos que quedaron acreditados en la forma relatada en los hechos probados.
No fueron discutidos por las partes y también quedaron acreditados a través de la expresa conformidad de ambas partes, los hechos relativos a circunstancias de la relación laboral, de categoría y salario, Convenio Colectivo de aplicación, y las circunstancias y hechos alegados y descritos en la carta de despido, en los que se basó la empresa para proceder al despido del trabajador, que fueron aceptados expresamente por la parte demandante en cuanto a su relato, aunque discrepó de su calificación o valoración de gravedad, a efectos de proceder al despido, y excepto en su participación en los hechos del día 11-7-17, que no admite el trabajador haber realizado.
Discutiéndose por ambas partes la antigüedad, que según prueba documental que acredita los periodos de contratación, queda fijada como reclama la parte demandante, en la fecha de inicio del primer contrato suscrito el 1-7-10.
SEGUNDO.-En cuanto a la certeza de los hechos, tanto con la declaración testifical de parte demandada, como con la prueba documental de informe de detective y de reproducción de DVD de parte demandada, y con las propias afirmaciones del demandante en la comunicación dirigida a la empresa, al notificársele el inicio de expediente contradictorio, quedaron probados los hechos imputados en la carta de despido, en la forma relatada en el hecho probado 5º y 6º, de suficiente entidad para encajar en las conductas imputadas en la carta de despido, a pesar de las consideraciones y pruebas de parte demandante, tanto testifical, como pericial, que se centraron principalmente en la actividad de montar a caballo, y en la necesidad o no de apoyo o carga del pie al subir al mismo, y durante la marcha.
Acreditada la certeza de los hechos en la forma indicada, procede analizar si la calificación y graduación efectuada por la empresa, y la sanción aplicada es o no correcta y adecuada a esos hechos, lo que fue discutido por la parte demandante, y debe llegarse a una conclusión afirmativa, como en otras sentencias que recogen conductas similares a las de este proceso, por las siguientes razones.
Las faltas imputadas son'Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo',del Art. 54.2.d) del ET , en relación a la falta tipificada como falta muy grave en el Art. 55.6 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad:'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.'
Conductas que son imputadas por la empresa al trabajador en atención a las actividades llevadas a cabo por el mismo durante la situación de IT en los días citados en la carta de despido.
En primer lugar, y en cuanto a las actividades del día 11-7-17, no se puede afirmar que dichas actividades las realizara el trabajador, porque a pesar de la similitud que con el mismo presenta la persona que aparece en las imágenes, no se le llega a ver de frente y de forma que se pueda afirmar con rotundidad, ni si quiera por el detective que realizó la grabación, que la persona que se ve sea el demandante.
No obstante resulta intrascendente, pues constan hechos suficientes los días 8 y 17 de julio, que permiten mantener la imputación efectuada por la empresa.
La parte demandante, realizó todo el despliegue de prueba destinado a rebatir el hecho de si para montar a caballo, había que forzar o no la parte dañada del pie derecho, llevando la discusión casi al absurdo del detalle de forma innecesaria, habida cuenta que no solo hay que valorar la subida al caballo sino todo el conjunto de actividades realizadas esos días, y el tiempo en que se llevaron a cabo las mismas.
Resulta incluso inverosímil que el perito de parte demandante, llegase a afirmar que no hacía falta apoyar todo el pie lesionado para la conducción, pues podía apoyarse solo parcialmente (no el ante pie por parte interna si no solo por la externa y derecha).
Lo que supone una afirmación, que evidentemente trata de complacer los intereses del cliente, pero que en modo alguno tiene en cuenta los riesgos que conlleva la actividad de conducción de vehículos a motor, no solo para el que la realiza sino para los demás usuarios de las vías públicas, lo que exige unas condiciones óptimas en todos los sentidos, y la posibilidad de poder estar en condiciones de reaccionar ante cualquier situación imprevisible que pudiera surgir, y exigiera una maniobra brusca. Indudablemente tal vez se pueda conducir así, pero no en forma segura, ni sin evitar todo esfuerzo
Pues, por mínimo que pudiera ser el esfuerzo, es evidente que con reciente intervención mediante artrodesis metatarso-falángica 1er. Radio pie derecho, el mero intento de no apoyar colocando el pie en posiciones no anatómicamente normales o correctas a la actividad ejercida, precisamente para evitar el payo del ante pie, ya de por sí pueden provocar movilidad y movimientos torpes e involuntarios susceptibles de perjudicar la zona afectada.
En ningún caso la prescripción de movilización activa de dedos de la mano y el pie, que se efectuó en Informe de revisión de 25-4-17, implica capacidad o indicación de que pudiera el demandante caminar por terrenos irregulares, conducir vehículos o montar a caballo, actividades todas ellas, cuya realización, y ya las realizara el demandante como las realizara, bien con apoyo de talón, o bien con apoyo lateral del pie al conducir, implican forzar un pie artrodesado con prescripción de reposo, sin que conste en ningún informe anterior a la fecha de realización de las actividades realizadas los días 8 y 17 de julio de 2017, indicación para realizar ninguna de ellas.
Esa movilidad activa de dedos de extremidades después de una intervención, lo único que implica es una movilidad exclusiva de dedos, pero en reposo, para evitar cualquier efecto secundario como coagulación, o entumecimiento. No implica facultad para realizar ninguna de las actividades que realizó el demandante, que sin duda, prolongaron el periodo de curación, y la necesidad de mayor periodo de baja médica, como queda acreditado objetivamente con las pruebas consistentes en Informes médicos que lo evidencian, por más que las preguntas al perito de parte demandante, se traten de llevarnos al terreno de la hipótesis, de lo que pudo ser o no ser.
Por lo que en modo alguno puede compartirse la afirmación del perito, y se debe llegar a la conclusión de que la mera actividad de conducción de un vehículo, era incompatible con su situación convaleciente en pie derecho.
Igualmente, en cuanto a la actividad física de montar a caballo, también supone esfuerzo con el pie dañado, aunque sea, como en el caso de la conducción y la deambulación, para tratar de no hacer no apoyar la parte dañada, y es obvio que aún cuando se monte apoyando en el estribo el pie izquierdo, el derecho aguanta en esa operación todo el apoyo aunque sea por breve tiempo. Lo mismo hay que decir en cuanto al manejo del estribo una vez montado, en el que aunque pueda prevalecer el apoyo de talón, resultan inevitables otros movimientos en el que se esfuerza también el ante pie.
En definitiva, lo que está claro es que el demandante realizó una serie de actividades que afectaban al pie derecho y a la mano derecha, sin respetar indicaciones médicas, ni el periodo mínimo previsto de forma clara de consolidación de la artrodesis, lo que evidentemente influyó en retraso en la curación, de forma objetivamente acreditada a través de los propios informes de especialistas.
Y lo mismo cabe decir de esfuerzos con MMSS, cargando monturas, con ambas manos, y sosteniendo la lanza con mano derecha mientras montaba a caballo.
Por otro lado, el hecho de que el demandante reconociera en su escrito de descargos dirigido a la empresa, que había llegado a solicitar un mes sin empleo y sueldo para poder participar como se había comprometido con la Comisión de Fiestas, y que tras el desarrollo negativo de la operación, no fue posible, y que incluso llegase a plantear un alta voluntaria pero en vista de las pruebas realizadas y la lentitud del proceso de la operación, fue aconsejado por el médico cirujano que no era posible, ya que esta patología viene de una operación mal curada, no solo sirve de motivo exculpatorio, sino que implica mayor gravedad en su conducta, al reconocer que su situación clínica no era favorable a ninguna de las actividades realizadas por el retraso y lentitud en la recuperación, y a pesar de ello, hubo empeño por su parte en realizarlas, lo que evidencia, aun más si cabe lo inadecuado de la conducta del trabajador, a pesar de ser consciente de que su proceso curativo era especialmente lento.
Y por último, en cuanto a las consideraciones de que no llevó a cabo trabajos retribuidos, con independencia de que de los hechos acreditados, no se desprenda de forma indubitada que el demandante haya realizado trabajos retribuidos, por cuenta propia o ajena, hay que considerar que su conducta sí entra dentro de la calificación efectuada en el art. 55.6 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación al Art. 54.2.d) del ET , por trasgresión de la buena fe contractual, cuando la actividad, es en beneficio de un negocio familiar en el que el demandante actúa como gestor del mismo, con independencia de que las actividades de los días 8 y 17 formaran parte de unos actos de festejo, que requieren de exhibición de Ganadería del negocio familiar, por los que sin duda se beneficia ese negocio, aunque no sea de forma efectiva e inmediata.
Todas las actividades que realizó los días que fue seguido y vigilado por detective, habida cuenta las funciones de su puesto de trabajo, la obligación del trabajador hubiera sido, ó bien ponerse a disposición de la empresa para seguir desarrollando sus funciones, si era capaz de realizar todas las actividades que realizó, ó bien continuar en reposo relativo para lograr una completa y pronta recuperación, lo que implica que se abstuviera de realizar todas las actividades que realizó, pues no cabe olvidar que si bien el reposo relativo autoriza ó permite al trabajador hacer una vida normal, ello es en el bien entendido de no tener que guardar cama, ni pasarse encerrado ó abstenerse de realizar ningún tipo de actividad, siempre que dicha actividad no resulte incompatible con sus dolencias, lo que no se daba en el presente caso, perjudicando con sus actividades el restablecimiento de su salud, con el consiguiente perjuicio a la empresa.
En definitiva, la conducta del demandante encaja en los preceptos mencionados, y en este sentido hay que tener en cuenta lo establecido en varias sentencias de las Salas de lo Social de algunos TSJ, y en concreto del TSJ de Murcia en procesos por despido.
Así en ST de 4-3-02 Explica la Sala que'las pautas de conducta que deben imponérsele al trabajador que se halla en la situación de incapacidad temporal es abstenerse de toda actividad, pues si se encuentra en situación de ejercer actividades debe de ponerse inmediatamente a disposición de la empresa, y en caso contrario debe tenerse al trabajador incurso en el tipo de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza inherente al vínculo que el Estatuto de los Trabajadores eleva a causa justa de despido. En el supuesto litigioso así debe ser porque visionado el vídeo se ve perfectamente la realización de todas las actividades del demandante, sin que ello le suponga dificultad',
En la sentencia de 26-6-02 considera el Tribunal, que'el despido del actor es procedente, puesto que, por un lado, éste llevó a cabo actividades en período de IT, y por otro, esas actividades tenían un componente físico importante, lo que le hacían incompatibles con su recuperación patológica, pues las mismas, no permitían el descanso necesario para lograr dicha recuperación, independientemente de que el trabajador fuese a ser operado, pues todo ello podría provocar un empeoramiento de los padecimientos; y por tanto, se están quebrantando de forma grave y culpable los deberes de buena fe y diligencia, a que se refiere el ET'. Esta misma doctrina mantiene en una sentencia posterior de 20-10-03.
En sentencia de 19-4-04 estableció que'elementales pautas de conducta imponen al productor la obligación de cuidar el curso de la enfermedad, y puesto que se encuentra en situación de incapacidad temporal para trabajar, debe de abstenerse de desarrollar cualquier actividad que sea incompatible con la enfermedad que determinó su incapacidad temporal, ya que si el impedimento ha cesado está obligado a ponerse a disposición de la empresa, y lo contrario supone una trasgresión de la buena fe contractual, dejando de cumplir con las reglas de la buena fe y diligencia'.
Y en la de 17-7-07 la Sala señala que'el actor llevó a cabo actividades estando en IT, siendo éstas de gran esfuerzo incompatibles con su recuperación patológica, ya que padece hernias a nivel lumbar y cervical pues el actor, entre otras cosas, iba de caza, cargaba peso y conducía, con lo cual está quebrantando de forma grave y culpable los deberes de buena fe y diligencia de todo trabajador'.
Por lo expuesto, quedando acreditados los hechos imputados en la carta de despido, en cuanto a las dos conductas descritas en el Art. 55.6 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación a los arts. 54.1 y 54.2.d) del ET , se estima que concurre una falta grave y culpable del trabajador, que merece la declaración del despido como procedente y la desestimación de la demanda, ya que si bien cabía otra sanción más leve, no existe facultad de los órganos judiciales para corregir la potestad sancionadora de la empresa cuando existe correlación entre la falta cometida y la tipificación como falta muy grave, quedando al empresario la facultad de elección.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda formulada por D. Jose María , frente a la empresaSURESTE SEGURIDAD S.L. yfrente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL,declaroPROCEDENTEel despido de la demandante producido con efectos desde30-8-17,quedando convalidada la extinción de la relación laboral del trabajador demandante desde la citada fecha, y absuelvo de todos los pedimentos de la demanda a la empresa demandada.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0729-17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.
