Sentencia SOCIAL Nº 418/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007659
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1932/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 565/2016
Recurrente: Amparo REPRESENTADA POR María
Representante: SALVADOR JAVIER ROJAS MERINO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 418 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 5 de abril de 2017, en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Amparo , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don Salvador Javier Rojas Merino; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de junio de 2016, doña Amparo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le reconociese el derecho a percibir la prestación de orfandad que había venido recibiendo, con efectos desde el 1 de enero de 2016.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el proceso en materia de Seguridad Social correspondiente, con el número 565/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 20 de diciembre de 2016, se celebró el acto del juicio el 8 de febrero de 2017.



TERCERO.- El 5 de abril de 2017, una vez practicada la diligencia final ordenada, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Amparo , representada por Dª María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la demandada de la acción ejercitada en este procedimiento.



CUARTO.- En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Carlos Ramón , padre de la actora, falleció el día 21/04/2014.



SEGUNDO.- La actora, provista de DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1990 solicita pensión por orfandad en fecha 30/04/2017, que es reconocida mediante resolución de fecha 19/05/2014.



TERCERO.- En fecha 08/05/2014 se emite informe de valoración médica en el que se concluye que 'la deficiencia sensorial y la intelectual solo limitarían para actividades con requerimientos intelectuales formativos medios y elevados con requerimientos altos de comunicación pero permita la realización de múltiples actividades de nivel formativo más básico en un ámbito laboral normal' En fecha 13/05/2015 el EVI emite dictamen propuesta en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual respecto a la actora: 'hipoacusia bilateral severa. Déficit intelectual ligero', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: déficit auditivo severo que mejora con audio prótesis. Déficit intelectual ligero sin trastorno de conducta ni comportamiento' proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del evaluado como incapacitado permanente absoluta a efectos de la concesión de una pensión por orfandad.



CUARTO.- En fecha 10/12/2015 se dicta resolución por el INSS por la que se da de baja la prestación reconocida.

En fecha 14/12/2015 el INSS requiere a la actora a fin de que justifique si está cursando algún tipo de estudio que le otorgue derecho a prórroga de la prestación.



QUINTO.- La actora tiene reconocido un grado de minusvalía del 68% desde 12/07/2006 según certificado expedido en 31/01/2007

SEXTO.- En fecha 26/10/2016 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 por la que se declara la incapacidad parcial de la demandante acordándose la prórroga de la patria potestad de la madre.

SEPTIMO.- La actora presenta las siguientes patologías y limitaciones: hipoacusia bilateral severa.

Déficit intelectual ligero, déficit auditivo severo que mejora con audio prótesis y déficit intelectual ligero sin trastorno de conducta ni comportamiento, que la limitarían para actividades con requerimientos intelectuales formativos medios y elevados con requerimientos altos de comunicación pero permite la realización de múltiples actividades de nivel formativo más básico en un ámbito laboral normal'

QUINTO.- El 19 de abril de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó implícitamente la resolución de la entidad gestora por la que se había decidido dar de baja la prestación de orfandad por haber cumplido la edad de 25 años y no estar incapacitada para el trabajo en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, por considerarse esencialmente que los las patologías que presentaba la limitarían para actividades con requerimientos intelectuales formativos medios y elevados con requerimientos altos de comunicación pero permitiéndole la realización de múltiples actividades de nivel formativo más básico en un ámbito laboral normal.

Contra esta sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que, con apoyo en los documentos 1, 2 y 3, se diese una nueva redacción al hecho probado séptimo, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «La actora presenta las siguientes patologías y limitaciones: Déficit intelectual ligero, con hipoacusia bilateral profunda, con carácter crónico e irreversible y que le limitan sus capacidades laborales y para enfrentarse a las actividades de la vida diaria de forma autónoma, requiriendo el apoyo o supervisión de terceros para su gobierno.» La versión que se propone del hecho en cuestión no puede ser acogida porque, al igual que el propio apartado a revisar, está concebida en términos predeterminantes del fallo, pues aspira a que se incluya en la versión de los hechos cuál es la limitación que ocasionan los padecimientos a considerar, lo que corresponde a la parte argumental de la sentencia, una vez establecida como premisa fáctica la existencia de una determinada reducción anatómica o funcional. No es posible, por tanto, consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o de valoraciones jurídicas, puesto que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia (véanse las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ M 5213/2017], y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 9085/2012] y 8 de abril de 2014 [ROJ: STS 2124/2014]).

Sea como fuere, el hecho en cuestión ya contiene los padecimientos que sufre doña Amparo , y que ahora se propugnan, aquellos déficits tanto intelectual como auditivo, lo que ya permite a la Sala examinar cuál es la situación funcional en orden al reconocimiento de la prestación reclamada.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que todo empleo exige unos mínimos de intensidad y eficacia que no podían alcanzarse en este caso.



CUARTO.- El artículo 175.1 de la LGSS establece que tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta.

Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículo 137.5 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- Sentado lo anterior, en el supuesto sometido a consideración, interesa destacar del ya inalterado relato de hechos probados, que la demandante de la pensión de orfandad, de 23 años en la fecha del fallecimiento de su padre, padecía hipoacusia bilateral severa, que mejora con audio prótesis, y déficit intelectual ligero sin trastorno de conducta ni comportamiento.

Así mismo, ha de destacarse que le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 68 por 100 por hipoacusia profunda y retraso mental ligero. Y declarada incapacitada parcial por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , de 26 de octubre de 2016, con privación del derecho de sufragio y con prórroga de la patria potestad a favor de su madre.

La entidad gestora le concedió la prestación de orfandad por tal fallecimiento, extinguiéndola al cumplir los 25 años por alcanzar dicha edad y no estar incapacitada para el trabajo, decisión confirmada por la sentencia de instancia, en la que, tras expresarse que aquellos padecimientos la limitarían para actividades con requerimientos intelectuales formativos medios y elevados con requerimientos altos de comunicación pero permite la realización de múltiples actividades de nivel formativo más básico en un ámbito laboral normal, se razona lo siguiente: En el presente supuesto, no se discute la filiación del actor ni la cotización del sujeto causante, centrándose la controversia en el hecho de si la hija de la causante se encuentra incapacitada de forma absoluta para todo tipo de trabajo.

De la prueba practicada no se desvirtúan las conclusiones alcanzadas por el médico evaluador determinadas en el dictamen del EVI.

A mayor abundamiento, la prueba de dictamen forense solicitada por la actora abunda en las conclusiones del EVI que se sustentan en criterios médicos, y no pueden tenerse en cuenta circunstancias personales del trabajador como el nivel de conocimiento de escritura y lectura, por lo que la demanda ha de ser desestimada.



SEXTO.- Sobre aquel presupuesto del déficit intelectual y auditivo, los documentos que identifica la parte recurrente con ocasión de su propuesta de revisión fáctica ponen de manifiesto que se trata de unas alteraciones que necesariamente hacen de doña Amparo un sujeto no apto para tarea reglada alguna. O, si se quiere, con una capacidad residual tal escasa que no alcanza a las exigencias de productividad indispensables para cualquier trabajo.

Baste para ello reparar en la nota final incluida en el informe de la unidad de salud mental de la Sanidad Pública, de julio de 2016, en el que, en el que, sobre el juicio clínico principal de «retraso mental leve a moderado», en la que se afirma que «el bajo cociente intelectual desde la infancia, de causa biológica, coloca a Amparo en clara desventaja y la hace vulnerable a reacciones psicopatológicas frecuentes, incluso ante dificultades vitales menores» (folio 94).

Pero, al margen de la valoración que pueda asignarse a dichos padecimientos y a la repercusión funcional que comporta -que esta Sala, como queda dicho, considera le impedirían la realización de cualquier trabajo-, existe una razón objetiva para el reconocimiento de la incapacidad propugnada, tal es la concurrencia, apreciada judicialmente, de una causa de incapacitación, la prevista en el artículo 200 del Código Civil , esto es, de la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a una persona gobernarse por sí misma. Esa declaración de incapacidad, ciertamente parcial, con la prórroga de la patria potestad, supone que, en este caso, doña Amparo no tenga capacidad para contratar la prestación de su trabajo, tal como establece el artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que bajo el epígrafe Capacidad para contratar, establece en el apartado a) que podrán hacerlo quienes tengan la plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en este Código Civil. Es cierto que el segundo párrafo de dicho artículo 7 establece que si el representante legal de una persona con capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda esta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato de trabajo y para su cesación. Pero incluso esta posibilidad legal se antoja ilusoria que pudiera producirse en este caso, vistas aquellas reducciones funcionales consideradas.

Por tanto, correspondiendo la situación en la que se encuentra la recurrente a la definida en el citado artículo 137.5 de la LGSS, la sentencia de instancia infringió dicho precepto así como el citado 175.1 de dicha noma, lo que conduce a la estimación del recurso, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Amparo , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 5 de abril de 2017.

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10 de febrero de 2015, se mantiene la pensión de orfandad reconocida a doña Amparo , en la resolución de 19 de mayo de 2014, y se condena a dicha entidad gestora a su abono.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 193217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 193217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.