Sentencia SOCIAL Nº 418/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3573/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004783
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003573 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000941 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Iván
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JAVIER ARGUELLES
SILVOSA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003573/2017, formalizado por la LETRADA DE LA ADMÓN. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 339/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000941/2015, seguidos a instancia de Iván frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Iván presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 339/2017, de fecha trece de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- La parte demandante está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , estando en situación de IP total desde el año 2005. -hecho no discutido- 2°.- El actor venía percibiendo desde ese momento una prestación por IPT por un importe del 55% de la base reguladora, incrementada en un 20% en atención a la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior sobre la base del art. 139.2 LGSS vigente en aquel momento. En el año 2015 el actor solicitó una pensión de jubilación británica. El 17-4-15 se libró por el INSS un oficio en el que comunicaba al actor la concesión por la S. Social británica y con fecha de efectos de 5-5-15 una pensión de 416 libras anuales. El 2-6-l5 le es comunicada al actor resolución del INSS en la que se decidía suprimir al actor con fecha de efectos de 16-15 el incremento del 20°s dela base reguladora de su pensión. Se formuló reclamación previa que fue desestimada con el argumento de que la pensión de jubilación tiene la naturaleza de renta sustitutiva del trabajo y por lo tanto es incompatible con el incremento del 20%'. - expediente administrativo, hechos no controvertidos-

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO.- ESTIMO la acción formulada por D. Iván frente al INSS y en consecuencia: .- Declaro compatible el incremento de la prestación de IPT que el demandante venía percibiendo hasta el 31-5-15 con la prestación de jubilación que recibe del R. Unido. Reconozco el derecho del actor a percibir dicho incremento en la cuantía y efectos legales que correspondan desde el 1-615. .- Condeno al INSS a estar y pasar por esta resolución condenándola a reponer al actor en la percepción del complemento del 20% suprimido con abono en su caso de las cantidades que hubieran sido retiradas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la EG la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 139.2 LGSS , en relación con 6 D 1646/72 y diversas SSTS que cita.

Se ha de recordar que el recurrente es perceptor de una IPT cualificada en cuantía desconocida; en el año 2015 se le reconoce una pensión de jubilación por Gran Bretaña en cuantía de 416 libras; y en 2015 la EG acuerda modificarle el importe de su pensión, excluyendo el incremento del 20%.



SEGUNDO.- 1.- No podemos compartir la censura, puesto que ya resolvimos recursos sustancialmente iguales en nuestras SSTSJ Galicia 24/10/17 R. 1737/17 , 16703/17 R. 3903/16 , 23/02/17 R. 3273/16 y 18/10/16 R. R. 1490/16 , y nos atendremos al criterio que allí expresábamos y que podemos condensar así: resultan aplicables al caso los artículos 139. 2 y 141. 1 LGSS/1994 , por ser la resolución impugnada de 21/06/15 anterior a la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS, aprobado por el RD Legislativo 8/2015, de 30/octubre y con vigencia desde el 02/01/16, aun cuando su redacción sea semejante a la anterior. El primero de dichos preceptos establece en su inciso segundo, que: «Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior». Y el artículo 141.1 de la misma ley , relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone: «En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total». Añadiendo el inciso segundo, que: «De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social».

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

2.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación en Gran Bretaña, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación británica no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del artículo 141.2 LGSS sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación, presumiblemente por lo trabajado y cotizado en su día en Gran Bretaña.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en artículo 53.3 del Reglamento comunitario (CE ) 883/04 [anteriormente artículo 46 bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/71]. Como razona la STSJ Asturias 22/02/13 R, 2613/12 , que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS y se ha acogido en la Instancia- choca con el citado artículo 53.3; porque la prestación reconocida -en este caso en Suiza- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación que ahora se recurre. En este sentido, señala la citada STSJ Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el TJCE en su sentencia de 22/10/98, en el asunto 143/97 : ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declaró «que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83, y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92». En la norma comunitaria [actualmente el artículo 53.3 a) del Reglamento 883/04 ], el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente. El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: 'la institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero'. Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero». En esta misma línea podríamos citar la STSJ País Vasco 18/03/14 R. 395/14 .

No desconocemos la ya lejana doctrina fijada en las SSTS 13/04/05 -rcud 1785/04 - y 26/01/04 -rcud 4433/02 - (citadas en el recurso), pero consideramos que no resultan aplicables al caso presente, dado que la razón de suprimir el incremento del 20% se fundamenta en que ese porcentaje suple las circunstancias -entre otras- de la edad, en cuanto dificultad para encontrar otro empleo, lo que no concurre cuando el trabajador se encuentra jubilado, habida cuenta que «ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad»; sin embargo, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que se ha reflejado en el artículo 214 LGSS /2015 esa afirmación ha perdido sentido, dado que la pensión de jubilación es compatible con un trabajo, aunque minorando su cuantía, de tal forma que nada impedirá al Sr. Armando buscar un trabajo para - mientras permanece jubilado por Alemania- desarrollarlo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, por lo que, atendiendo a su edad, es plausible entrever las dificultades que tendría para conseguirlo, que es -precisamente- lo que retribuye la IPT cualificada, que se discute.

Y, tampoco, el planteamiento, por el TSJ Castilla y León/Valladolid de una cuestión prejudicial a través del Auto 11/05/16, en el R. 455/16 , y, después, por Auto del TSJ País Vasco 14/02/17, en el R. 2318/16 , que todavía no se han resuelto y están pendientes de decisión por el TJUE, mas consideramos que el objeto del recurso no ofrece dudas y no es preciso su planteamiento; de ahí que resolvamos el fondo.

3.- Todo ello, sin olvidar que esta misma Sala ha dictado otros fallos contradictorios con los anteriores - y el presente-; así la STSJ Galicia 29/07/16 R. 396/16 , en base precisamente a sostener lo contrario, es decir, que dicho incremento tiene por objeto cubrir el vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que según la normativa aplicable dificultan la obtención de empleo; y que tal vacío no existe cuando el beneficiario de la pensión de Incapacidad Permanente Total cualificada es al mismo tiempo pensionista de jubilación, es decir, percibe una compensación económica precisamente por estar apartado por razón de su edad del mundo laboral, ello lo dijimos aplicando la doctrina jurisprudencial ( SSTS 26/01/04 -rcud 4433/02 - y 13/04/05 -rcud 1785/04 -), referida a dos casos en los que el beneficiario percibía una pensión de jubilación del RETA y una IPT del régimen especial de la minería, ambos al amparo de la legislación española, donde el TS valoró que en el caso del allí demandante «desaparecía la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo ya que de otra manera se haría de mejor condición a quien se apartase del mercado laboral por su voluntad, no es obligatorio el cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que quien se mantiene en dicho mercado, obtiene trabajo y al mismo tiempo ostenta la condición de inválido permanente total, para otra profesión u oficio. Este es en esencia el criterio que resulta aplicando la doctrina de contraste, más ajustada a la realidad fáctica del solicitante de las prestaciones que la fijada en la sentencia que se recurre». En este caso, desconocemos cuál es el régimen por el cual el trabajador se ha jubilado en Suiza, de modo que no podemos concluir que su jubilación en ese país obedece a su voluntad, como sucede en el régimen de autónomos. Por lo tanto, no existe identidad de razón con el contenido de la referida doctrina y sí con respecto a la adoptada en esta decisión.

4.- La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que, de forma correcta, estimó el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia que con fecha 13/06/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de La Coruña , a instancia de don Iván y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.