Sentencia SOCIAL Nº 418/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2020 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00418/2022

RECURSO DE SUPLICACION Num.:293/2020

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

Sentencia Nº : 418/2022

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diez de junio de dos mil veintidós.

En el recurso de Suplicación número 293/2020 interpuesto, de una parte, por Dª Ana María y, de otra, por JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 841/2018 seguidos a instancia de Dª Ana María, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 11 de Febrero de 2020 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Ana María contra CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON-SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE DE LA DELEGACION TERRITORIAL DE BURGOS en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido operado, condenando a la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON-SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE DE LA DELEGACION TERRITORIAL DE BURGOS a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución opte entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de 12.502,04 €, abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 30 de noviembre de 2.018 a razón de 54,18 € diarios.

SEGUNDO.- Que en el presente recurso 293/2020 se dictó sentencia el pasado 30-9-2020 en cuya parte dispositiva dice: 'Que debemos estimar y estimamos la excepción de litis pendencia de los presentes autos seguidos en recurso formulado interpuesto, de una parte, por Dª Ana María y, de otra, por JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 841/2018 seguidos a instancia de Dª Ana María, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, en reclamación sobre Despido, al resultado del proceso en la Jurisdicción Contencioso admvo sobre amortización de la plaza ocupada por la demandante' que consta en los Autos 778/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, quedando en suspenso la resolución del presente procedimiento sin entrar a conocer del fondo del asunto, hasta la resolución de aquél.'

Que se presentó escrito de Aclaración por la letrada de la JCYL , de la actora y de Dña. Ana Mutilba Letrada de la hoy actora en el procedimiento 778/2018 del Juzgado nº 3 de Burgos interesando la aclaración en los términos de: 'SUPLICA A LA SALA, tener por presentado este escrito, se sirva admitirlo y se aclare la sentencia en los términos indicados, considerando que no existiendo ningún proceso contencioso-administrativo en el que se debata la amortización de la plaza de doña Ana María y a cuya resolución judicial se ha hecho depender la resolución de los dos recursos de suplicación presentados contra la sentencia 29/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos y vistos por la Sala a la que nos dirigimos, se entre a resolver los mismos por no existir impedimentos legales para ello, sea esto entendido en términos de absoluta defensa. Es de justicia que se pide en Burgos a 8 de octubre de 2020'.

Que se dictó Auto de Aclaración el 5 de noviembre de 2020 en los que consta como Hechos Probados: '1º.- Que en la sentencia de 11.2.2020 del Juzgado nº de lo Social de Burgos de que dimana este recurso en el Hecho Probado 8º consta: 'En fecha 19 de octubre de 2.018 se presentó demanda por DOÑA Ana María contra la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, solicitando:

1º.- Reconocimiento de su condición de personal laboral indefinido no fijo

2º.-Se compute y reconozca a la actora a efectos de promoción económica y profesional vinculada a la antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral como peón fijo discontinúo esto es, desde el 1 de octubre 2007 con inclusión de los periodos en los que no ha existido ocupación, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración

3º.- Abonar a la reclamante en concepto de diferencias por complemento de antigüedad, del periodo octubre 2017 a octubre 2018 la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (424,90 €uros) de conformidad con los cálculos efectuados en el cuerpo del presente escrito.

Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Burgos, Autos número 778/2018 la cual fue admitida a trámite y citadas las partes para la celebración de acto de juicio el día 25 de marzo de 2.019, habiéndose dictado Auto en esa misma fecha, acordando la suspensión y archivo provisional del procedimiento al existir un proceso pendiente de resolver en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sobre amortización de la plaza que ocupaba la demandante'.

Y como Parte Dispositiva del Auto de Aclaración de 5-11-2020: 'LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de aclaración interpuesto por por la letrada de la JCYL , de la actora de este procedimiento y de Dña. Ana Mutilba Letrada de la hoy actora en el procedimiento 778/2018 del Juzgado nº 3 de Burgos frente a la sentencia de 30 -9-2020 recaída en el recurso 293 /2020 confirmando la misma en su integridad. Todo ello sin perjuicio del resto de actuaciones procesales que tienen en el ejercicio de sus derechos ante el Juzgado nº 3 de lo Social de Burgos autos 778/2018 ante el que se estimó la excepción de litis pendencia de los presentes autos y en su caso, de acreditar dicho extremo, procesalmente a instancia de las partes resolver, como y cuando, en el presente procedimiento conforme a derecho'

TERCERO.- Que la sentencia de la SALA RECAÍDA EN EL RECURSO 293/2020 es FIRME. Que no se solicitó por las partes aclaración de las sentencias recaídas en los autos 841/2018 del juzgado social nº 2 , ni de 11-4-2019, ni de 11-2-2020; ni en el Auto de archivo de 25-3-2019 de los Autos 778/2018 del Juzgado nº 3 de Burgos.

Que en fecha de 21 de diciembre de 2021 de Dña. Ana María presentó escrito con Declaración Jurada adjunta interesando que se alce la litis pendencia y dicte sentencia en el Recurso formulado frente a al sentencia nº 29/2020 del Juzgado de los Social nº 2 de Burgos. Autos 841/2018.

Dictada Diligencia de Ordenación el 21.1.2022 se desarchivan las actuaciones y señalan los Autos para deliberación, votación y fallo el 3-3-2022. Que recayó Auto 3.3.2022 cuya parte dispositiva dice: 'LA SALA ACUERDA: Desestimar la pretensión de alzamiento de la Litis pendencia estimada por la letrada de la JCYL ,y de la representación de la actora de este procedimiento y de Dña. Ana Mutilba Letrada de la hoy actora en el procedimiento 778/2018 del Juzgado nº 3 de Burgos frente a la sentencia de 30 -9-2020 recaída en el recurso 293 /2020 confirmando la misma en su integridad.

Y se reitera 'Todo ello sin perjuicio del resto de actuaciones procesales que tienen en el ejercicio de sus derechos ante el Juzgado nº 3 de lo Social de Burgos autos 778/2018 ante el que se estimó la excepción de litis pendencia de los presentes autos y en su caso, de acreditar dicho extremo, procesalmente a instancia de las partes resolver, como y cuando, en el presente procedimiento conforme a derecho'.

Que se dictó Auto en fecha 25.3.2022 en el juzgado nº 3 de lo Social de Burgos cuya parte dispositiva dice: '1.- Estimar la solicitud de Ana María de aclarar el auto dictado en este procedimiento con fecha 25/3/19, quedando redactado el ANTECEDENTE DE HECHO de referido Auto en el sentido que se indica a continuación: 'UNICO.- En la comparecencia que precede, efectuada por las partes y habiendo acreditado la existencia del procedimiento nº 841/18 pendiente de resolverse en el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos sobre amortización de la plaza que ocupaba la demandante y que afecta directamente al presente procedimiento, se ha acordado la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados para el día de hoy.'

En fecha 19-4-2022 por esta Sala de lo Social se acuerda: 'La Sala dijo: Que debía admitir y admitía los documentos a que se hace referencia en el cuerpo de la presente resolución y de los que ya se dio traslado a la parte recurrida. Se deberá dar un plazo de cinco días a la parte recurrente para que complemente su recurso y otros cinco días a la parte contraria a los fines de la impugnación del mismo'.

Derivados a Mediación no consta resultado.

Se señala para deliberación votación y Fallo el 19 Mayo 2022.

Hechos

PRIMERO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA Ana María ha venido prestando servicios para la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON-SERVICIO TERRITORIAL DE MEDIO AMBIENTE DE LA DELEGACION TERRITORIAL DE BURGOS con una antigüedad de 1 de octubre de 2.007, ostentando la categoría profesional de Escucha de Incendios y salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 54,18 € desarrollando su actividad como trabajadora indefinida-discontinua, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, habiendo desarrollado su actividad durante los siguientes periodos: Del 01/10/2007 al 30/11/2007 Del 01/06/2008 al 30/11/2008 Del 01/03/2009 al 29/12/2009 Del 01/06/2010 al 30/11/2010 Del 01/06/2011 al 30/11/2011 Del 01/06/2012 al 30/11/2012 Del 01/06/2013 al 30/11/2013 Del 01/06/2014 al 30/11/2014 Del 08/04/2015 al 14/04/2015 Del 01/06/2015 al 30/11/2015 Del 01/06/2016 al 30/11/2016 Del 01/06/2017 al 30/11/2017 Del 01/01/2018 al 31/01/2018 Del 01/06/2018 al 31/10/2018. SEGUNDO.- Por Acuerdo de fecha 31 de octubre de 2.018 de la Junta de Castilla y León se modificó la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Laboral de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León dentro del Acuerdo alcanzado en fecha 15 de febrero de 2.018 en el marco de Diálogo Social, constando Memoria justificativa del Proyecto de esa modificación, fijando que dentro de las amortizaciones, una parte viene motivada por la duplicidad de plazas en los Servicios horizontales como consecuencia de la fusión de las anteriores Consejerías de Fomento y de Medio Ambiente, otras se corresponden con puestos de trabajo vacantes que, en atención a los medios personales existentes no precisan de cobertura por tratarse de áreas excedentarias considerando la carga de trabajo existente en la actualidad y el tercer grupo, se corresponde con aquellos puestos de trabajo vinculados a áreas con perfiles de trabajo distintos derivados de la aparición de nuevas competencias y tecnologías, que hacen preciso proceder a la amortización de varios puestos de trabajo, vinculándolo a la creación de otros puestos más acordes con las necesidades actuales de personal informático, existiendo asimismo puestos pendientes de amortizar por diversos motivos: por figurar adscritos a competencias funcionales declaradas 'a extinguir' en el Convenio Colectivo; por corresponderse con puestos declarados 'a funcionarizar' o por haber quedado vacíos de contenido funcional y que no pueden amortizarse por estar ocupados por personal laboral fijo. Entre los puestos a amortizar se distingue en Direcciones Generales y asimismo existe distinción en cuanto a la Memoria justificativa, entre personal laboral fijo y fijo-discontinuo, señalando en cuanto al personal laboral fijo-discontinuo que se trataba de aumentar los efectivos de personal y ampliar la duración de los contratos de los puestos ya existentes para adaptar el operativo de prevención y extinción de incendios forestales a las necesidades detectadas a lo largo de las sucesivas campañas y a la incorporación de nuevos medios técnicos e infraestructuras, entre cuyas plazas, conforme consta en el Anexo del Acuerdo citado, figura la plaza número NUM000, que era la que venía ocupando la actora. TERCERO.- El número de personal laboral existente en la Consejería de Fomento y Medio Ambiente es de 2.228, siendo de 854 el personal laboral fijo-discontinuo, correspondiendo 1.374 a personal que ocupa puesto de personal laboral a tiempo completo, no fijo discontinuo, habiéndose pactado en el Acuerdo de la Junta de Castilla y León de fecha 15 de febrero de 2.018, de la Comisión de Seguimiento del Diálogo Social, la modificación de la RPT de personal fijo discontinuo en tres anualidades (2.018, 2.019 y 2.020), previéndose la amortización en cada una de ellas, de 9 puestos de trabajo de fijos discontinuos, no suponiendo la amortización, la extinción de la relación laboral de los trabajadores fijos discontinuos que tienen una relación fija con la Administración demandada, extinguiéndose únicamente los contratos de aquéllos trabajadores que ocupando alguna de esas 9 plazas tuvieren una relación temporal interina o indefinida no fija, habiéndose amortizado en el año 2.018 9 puestos de trabajo de la RPT de fijos discontinuos, extinguiéndose 7 contratos de trabajo no fijos, dado que los otros 2 puestos están cubiertos por personal laboral fijo en situación de movilidad, cuyo contrato no se extinguirá. No se ha aprobado la modificación de la RPT de fijos discontinuos correspondiente al año 2.09, previéndose amortizar 9 puestos de trabajo de la RPT de fijos discontinuos; Si se aprobara a día de hoy la citada modificación, se extinguirían 7 contratos de trabajo no fijos, dado que los otros 2 puestos están cubiertos por personal laboral fijo en situación de movilidad, cuyo contrato no se extinguirá. Para el año 2.020 existe una previsión que implicaría la amortización de 9 puestos de trabajo de la RPT de fijos discontinuos y teniendo en cuenta la naturaleza del vínculo de las personas que ocupan esos puestos de trabajo actualmente, de realizarse la amortización a fecha de hoy, supondría la extinción de 3 contratos de trabajo no fijos, dado que de los otros 6 puestos, 4 están cubiertos por personal laboral fijo en situación de movilidad, cuyo contrato no se extinguirá y los otros 2 están vacantes. Además de la modificación de la RPT de personal fijo discontinuo, se ha modificado la RPT de personal laboral a tiempo completo no fijo discontinuo, habiéndose amortizado 374 puestos de trabajo que estaban vacantes, por lo que su aprobación no ha supuesto la extinción de ningún contrato de trabajo. CUARTO.- El puesto de trabajo número NUM000, Escucha de Incendio, adscrito al Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos, fue ofertado para su cobertura definitiva por personal laboral fijo-discontinuo en el Concurso de Traslado convocado por Orden ADM/180/2009 de 23 de enero y resuelto por Orden DM/147/2010 de 28 de enero. QUINTO.- En fecha 31 de octubre de 2.018 el Organismo demandado comunicó a la actora que 'De acuerdo con lo establecido en el contrato de trabajo de duración determinada, modalidad de interinidad, suscrito por Vd. con fecha de efectos de 1 de octubre de 2007, registrado en la Oficina de Empleo de Burgos -Calzadas con fecha de entrada 28 de septiembre de 2007, se le COMUNICA que, con fecha de 31 de Octubre de 2018, su contrato de trabajo quedará resuelto por haberse acordado la amortización del puesto de trabajo nº NUM000 que venía desempeñando, según Acuerdo de 31 de Octubre de 2018, de la Junta de Castilla y León, por el que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo del personal laboral fijo discontinuo de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente'. La Campaña de Incendios iniciada el día 1 de junio de 2.018 finalizó el 30 de noviembre de 2.018 hasta cuyo momento estaba previsto en principio el llamamiento de la actora, habiendo procedido el Organismo demandado a reorganizar turnos del resto de trabajadores a partir del 31 de octubre de 2.018 para cubrir las necesidades existentes. SEXTO.- La actora solicita se declare que el cese operado por la empresa demandada en fecha 31 de octubre de 2.018 constituye un despido nulo o subsidiariamente la improcedente. SEPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores. OCTAVO.- En fecha 19 de octubre de 2.018 se presentó demanda por DOÑA Ana María contra la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, solicitando: 1º.- Reconocimiento de su condición de personal laboral indefinido no fijo 2º.- Se compute y reconozca a la actora a efectos de promoción económica y profesional vinculada a la antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral como peón fijo discontinúo esto es, desde el 1 de octubre 2007 con inclusión de los periodos en los que no ha existido ocupación, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración 3º.- Abonar a la reclamante en concepto de diferencias por complemento de antigüedad, del periodo octubre 2017 a octubre 2018 la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (424,90 €uros) de conformidad con los cálculos efectuados en el cuerpo del presente escrito. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Burgos, Autos número 778/2018 la cual fue admitida a trámite y citadas las partes para la celebración de acto de juicio el día 25 de marzo de 2.019, habiéndose dictado Auto en esa misma fecha, acordando la suspensión y archivo provisional del procedimiento al existir un proceso pendiente de resolver en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sobre amortización de la plaza que ocupaba la demandante.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación ambas partes siendo impugnados ambos de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, deliberación asignada en base a las normas de reparto, le fueron a éste pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

TERCERO.-En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia reconoce improcedente el despido habido y le reconoce a la actora la calificación de indefinida discontinua. Desestima la declaración de nulidad por despido colectivo, asi como la excepción de cosa juzgada.

Se presentan dos recursos: por la JCYL y por la Actora.

La actora se basa en la infracción del art 193 a, b y c de la LRJS .

En primer lugar invoca haber admitido como causas de oposición diferentes motivos a los alegados en la carta de despido.

Por no haber respondido a la declaración de nulidad de la anterior sentencia dictada por la Sala en orden al número de amortizaciones para determinar si el despido es colectivo y resto de datos interesados, entre otros situación del proceso seguido ante al Juzgado Social nº 3 .

La JCYL al amparo del Art 193 a y c LRJS invoca la incongruencia extra petitum, cosa juzgada al procedimiento 778/2018 del Juzgado Social nº 3 y Juzgado de lo Contencioso Administrativo ante el que se decía haber impugnado la amortización de la RPT que ocupaba la actora.

EL OBJETO DEL DESPIDO ES LA AMORTIZACIÓN DE LA PLAZA QUE OCUPA DEL PUESTO DE TRABAJO Nº NUM000, ANTES DE LA FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE LLAMAMIENTO EFECTUADO EN EL ULTIMO CONTRATO TEMPORAL

En fecha 31 de octubre de 2.018 el Organismo demandado comunicó a la actora que ' De acuerdo con lo establecido en el contrato de trabajo de duración determinada, modalidad de interinidad, suscrito por Vd. con fecha de efectos de 1 de octubre de 2007, registrado en la Oficina de Empleo de Burgos -Calzadas con fecha de entrada 28 de septiembre de 2007, se le COMUNICA que, con fecha de 31 de Octubre de 2018, su contrato de trabajo quedará resuelto por haberse acordado la amortización del puesto de trabajo nº NUM000 que venía desempeñando, según Acuerdo de 31 de Octubre de 2018, de la Junta de Castilla y León, por el que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo del personal laboral fijo discontinuo de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente'. Se interesa en primer lugar por la actora la nulidad de la sentencia por no haber dado cumplimiento a lo interesado por la Sala cuando decretó la nulidad de primera sentencia recaída en los autos.

En cuanto a la nulidad de la sentencia ,como punto de partida y habiéndose promovido el presente motivo de recurso al amparo del art. 193.a) de la LRJS., es preciso tener en cuenta que la finalidad de dicha vía impugnatoria se contrae a la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales deben ser especialmente cualificadas, en tanto que la apreciación de su existencia conducirá a declarar la nulidad de actuaciones, razón por la cual se impone la necesaria concurrencia de determinadas exigencias o requisitos, pudiendo sistematizarse como tales:

a) Criterio restrictivo en orden a su planteamiento y estimación, evitando dilaciones inútiles de consecuencias negativas en orden a la salvaguarda del principio de celeridad procesal que debe inspirar todas las actuaciones judiciales.

b) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

c) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios.

d) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente debe justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Así mismo se alega que se ha vulnerado el art 24 de la Constitución - Derecho a la tutela judicial efectiva, y es que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho ( SSTC 10/2000 EDJ 2000/91 , de 17/Enero , F. 2, 88/2004 EDJ 2004/25770 , de 10/Mayo, F. 5 ; 172/2004 EDJ 2004/152364 , de 18/octubre , F. 6 ). Y el TS Sala 4ª, S 3-3-1988 .Pte: Tuero Bertrand, Francisco , viene a señalar ' ...que en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal, ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de la parte que alega dicha infracción procesal.

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751).

La juez consigna en sus Fundamentos y hecho probado 3º lo que entiende tras la valoración de la prueba practicada, para poder dar cumplimiento a dicho requerimiento de la Sala ,sin perjuicio de que se corresponda con el interés de la actora. La sentencia de la Sala de lo Social determinó que era preciso que se concretará el número real de trabajadores fijos discontinuos, fijos con ocupante, e indefinidos discontinuos que fueran a ser amortizados como consecuencia del acuerdo de 15 de febrero de 2018 a lo largo de los años 18,19 y 20 así como si la actora formuló demanda sobre el reconocimiento de personal laboral indefinido y el resultado de la misma.

Pues bien en la presente sentencia en el relato de hechos probados en el apartado número tres declara TODO LO INTERESADO entendiendo que da respuesta al requerimiento de la sentencia de la Sala.

En el mismo sentido en el fundamento quinto, siendo indiscutible que no puede confundirse la amortización de puestos de trabajo, de RPT, con la extinción de relaciones laborales por cuanto existen RPT que no están ocupadas sino vacantes y por consiguiente se puede amortizar una plaza RPT sin perjuicio de que no exista correlativamente la extinción de un contrato de trabajo.

Con lo cual la nulidad por ese motivo no puede prosperar.

En segundo lugar alega, a tenor del art 105 LRJS, que se invocan motivos diferentes a los vertidos en la carta de despido.

Precisamente al entender la demandada que no está ante una decisión extintiva colectiva, no le comunicó más que la amortización de su puesto de trabajo. Acreditación que lleva cabo a través de la prueba documental.

Cuestión diferente es que los motivos argumentados en su defensa por la parte demandada son los que se viertan en la carta de despido referidos a la amortización de la RPT por acuerdo de 31-10-2018 , sin perjuicio de que a instancia de la propia Sala cumplimente con otros nuevos datos y argumente en respuesta a los mismos los planes de la Comisión del Diálogo social; con lo cual tampoco se produce la infracción que denuncian al amparo del artículo 105 LRJS.

En todo caso serían tan sólo susceptibles de ser examinados aquellos que se contienen en la carta pero no determinarían en ningún caso la nulidad de la sentencia.

Por todo ello no se entiende que se haya argumentado como defensa diferentes causas a las vertidas en la carta de despido .Una cuestión es que el Acuerdo que se cita al objeto del requerimiento efectuado presente las previsiones para los restantes años acordadas y otra que la causa invocada sea la del año 2018 en que se amortiza en concreto su NUM000, no pudiendo ser más preciso el puesto de trabajo y las causas el Acuerdo de 31 octubre 2018 por el que se modifica la RPT de personal fijo discontinuo de la Consejería de Fomento.

Por consiguiente tampoco puede prosperar.

SEGUNDO.-Solicita la Actora la modificación HP3º y para ello se basa en el expediente administrativo, pretendiendo declarar como hecho probado una conclusión diferente, dando por reproducida la literalidad que pretende.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo revisor que aquí examinamos, y en concreto, la doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994).

Se solicita por la parte actora la modificación del hecho tercero al amparo de expediente administrativo y como ya se ha expuesto no puede procederse a extraer literalmente, como de describe en los requisitos precisos a tal efecto, los términos que pretende el recurrente.

Esta Sala no puede entrar a valorar la prueba, salvo que se extrajera de forma litero-suficiente de la documentación, error en la redacción de los hechos probados para modificarlos o sustituirlos o adicionar nuevos.

La pretensión no deja de realizar una interpretación de parte sobre la documentación existente que además no viene a contradecir la obtenida de los mismos documentos por la Juez a quo, si no que distingue entre los años en que se llevan a cabo las amortizaciones, distinguiendo como reales las de 2018 y presumibles previstas las del 2019 y 2020 en cualquier caso no fehacientes.

Y en todo caso puede obtenerse de lo declarado probado la distinción de modalidades contractuales necesarias para la calificación del despido como Nulo en su caso.

Estamos ante un recurso cuasi-casacional y no ante una apelación y por ello ha de desestimarse.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS invoca infringido el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores por entender que se ha superado el número de los umbrales del despido colectivo y no se observaron los trámites prescritos en dicho precepto; así mismo se invoca infracción del artículo 122 de la LRJS en relación con el Real Decreto 1483/2012.

Partiendo de la calificación que hace la propia actora (en el hecho segundo de la demanda) de que :

· su relación laboral como interina fija discontinua

· que no se observa la transformación en indefinido no fijo por el transcurso del tiempo,

· habida cuenta de que la amortización no esta prevista como causa extintiva de estos contratos sujetos a término,

· invoca que debió acudir al art 52 ET , en todo caso al despido colectivo art 51 ET y

· no ha finalizado el periodo el llamamiento, art 49 ET

y será en los términos en que esta Sala valorara el recurso formalizado .

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'themadecidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

En orden a la infracción del art 51 ET y 122 LRJS debería acreditarse la superación de los umbrales que se exigen a tal efecto.

Del relato de HP se deriva el número de personal laboral contratado, y dentro de ellos los amortizados, y los que ha sido cubiertos por personal laboral fijo, fijo discontinuo, fijo con o sin ocupante, e indefinido no fijo o fijos en situación de movilidad .

Computando todos los supuestos de los 19 fijos discontinuos 10 son vacantes; con cuál serían 9, de los que en realidad son 7 porque dos están en movilidad; pero si además computáramos los fijos con ocupante y los indefinidos no fijos(7plaza de fijo discontinuo +7 fijo con ocupante +12 indefinido no fijo )no superaríamos los 30 del umbral establecido y respecto de los otros 374 amortizados de personal a tiempo completo no estaban ocupados, eran vacantes.

De computar las previsiones de los años 2019 y 2020, que no deberían serlo por ser simples previsiones a efectos de umbrales, tampoco se superarían los umbrales ( 7en 2018 +7 en 2019 +3 en 2020) respecto del total de 2228 contratados laborales o 854 fijos discontinuos.

Con lo cual no estamos ante un despido nulo y no se han infringido los art 51 ET ni 122 LRJS .

Procede pues desestimar el recurso interpuesto por la actora en lo referente a su demanda principal. En el recurso, tras la declaración de improcedencia y los argumentos de la Juez a quo no insta más que la declaración de Nulidad.

CUARTO.-LA JCYL interpone recurso al amparo del art 193 a y c de la LRJS.

Dando por reproducidos los fundamentos referentes a la prueba en el recurso ( FD 3º) y sobre la Nulidad(FD2º) se invoca por la JCYL la excecpion de Incongruencia extra petitum porque declaro la Juez a quo indefinida no fijaa la actora cuando dice no haber sido solicitado por la demandante.

Invoca que se declara a la trabajadora indefinida no fija cuando dicha pretensión no es contemplada en el acto de juicio y sí por el contrario en la formulada en el juzgado número tres autos 778/18 como así consta en el hecho probado octavo y en consecuencia solicita que se declare la nulidad de la sentencia para que se dicte la pretensión conforme a lo pedido.

'La sentencia que aquí se recurre aplica el instituto de la cosa juzgada, consideramos, que erróneamente ya que siendo una acción de despido y atendiendo al artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no podría acumularse en ningún caso la acción de despido suscitada en esta litis con el reconocimiento de indefinida como se hace en la primera instancia con lo que no se invoca por esta parte cosa juzgada como recoge la recurrida sino que no puede existir esa acumulación de acciones máxime cuando existe un procedimiento referido exclusivamente a esta materia, es más, le consta a esta parte que con fecha 20 de febrero de 2020, el juzgado de lo social número 3 de Burgos dicta diligencia de ordenación ordenando continuar con el archivo provisional del proceso autos 778/2018 a petición de la propia parte actora, con lo que la propia doña Ana María aún no quiere que su pretensión de indefinida sea resuelta, por tanto, no es que nos encontremos ante el instituto de la cosa juzgada sino ante un exceso de actuación en la juzgadora de la primera instancia como indicábamos más arriba, puesto que está ventilando una cuestión que doña Ana María no quiere aún que sea resuelta, es más, en el suplico de la demanda aquí enjuiciada no solicita el reconocimiento como indefinida sino sólo la calificación de la amortización de su plaza como despido, con lo que nos lleva inevitablemente a lo ya indicado con anterioridad , a esa reposición de los autos al momento en el que se comete esa incongruencia extra petita'.

La doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación del mandato procesal contenido en el artículo 193 a), LRJS ha insistido en el carácter excepcional o no general de la utilización de la medida de nulidad de la resolución judicial solicitada, al entender que no basta para considerar abierta dicha vía, la infracción de cualquier norma procesal, sino la efectiva existencia de una concreta y material indefensión de las partes .

Debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de octubre EDJ 1989/8751).

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [ RTC 199660 ]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, «substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( SSTC 20/1982 [ RTC 198220 ], 14/1984 [ RTC 198414 ], 109/1985, de 8 octubre [ RTC 1985109 ], 1/1987, de 14 enero [ RTC 19871 ], 168/1987, de 29 octubre [ RTC 1987168 ], 156/1988 [ RTC 1988156 ], 228/1988 [ RTC 1988228 ], 8/1989 [ RTC 19898 ], 58/1989 [ RTC 198958 ], 125/1989 [ RTC 1989125 ], 211/1989 [ RTC 1989211 ], 95/1990 [ RTC 199095 ], 34/1991 [ RTC 199134 ], 144/1991, de 1 julio [ RTC 1991144 ], 88/1992 [ RTC 199288 ], 44/1993 [ RTC 199344 ], 125/1993 [ RTC 1993125 ], 91/1995 [ RTC 199591 ], 189/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995189 ], 191/1995, de 18 diciembre [ RTC 1995191 ], 13/1996, de 29 enero [ RTC 199613 ], 98/1996, de 10 junio [ RTC 199698], entre otras ), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras ).

Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del Art. 359 de la supletoria LECiv - actual Art. 218 - según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4 marzo 1996 [ RJ 19961965 ]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16 noviembre 1993 [ RJ 19931175 ]); aunque sÍ que existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS/IV 1 febrero 1993 [ RJ 19931151 ]), más no el supuesto en el que habiéndose pedido lo más se concede lo menos ( SSTS/IV 10 diciembre 1990 [ RJ 19909765 ] y 24 marzo 1995 [ RJ 19952186 ]), reflejándose en nuestra jurisprudencia los mismos principios interpretativos sobre el concepto y límites de la congruencia que los fijados en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STS/IV 14 enero 1997 [ RJ 199725] recurso 609/1996 ).

En relación con la incongruencia alegada, se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, 'una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época - 1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología.

En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1.991 y 88/1.992 )'.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citrapetita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000 EDJ 2000/5249) (RJ. Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000 --Sala 1 ª EDJ 2000/1932).

Debiendo subrayarse aquí que la acción se identifica conjuntamente por el 'petitum' y por la 'causa petendi' y la congruencia exigida a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o relación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes sino también con la 'causa petendi' de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras ( SS. T.S. de 9- 2-1988 y 12-11-1988), pues ese cambio o transmutación significaría menoscabo del artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879, al desviarse de los términos en que se planteó el debate forense vulnerando el principio de contradicción ( SS. T.S. de 9-2-1988 y 20-7-1990, entre otras), y ese doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sentencias de 10-12-1984 (, 1-2-1985 ( RTC 1985 , 14 ), y 14-1-1987 , entre otras.

No puede obviarse que en la demanda, en su hecho primero la actora define que: ' ha sido contratada en virtud de contrato de duración determinada, tiempo completo, en la modalidad de interinidad como personal laboral fijo discontinuo en la categoría de escucha de incendios'.

Con lo cual, su pretensión se basa en el reconocimiento de dicha condición, que ya pone de relieve en el primer hecho de la demanda.

El hecho de que se haya formulado en el Juzgado de lo Social Nº 3 el reconocimiento como personal laboral indefinido, así como que se le reconozca la promoción económica y profesional a efectos de antigüedad y una reclamación de cantidad, no es excluyente con que se pueda formular también en la demanda por despido y precise del análisis y la calificación de la naturaleza del contrato de indefinido no fijo en todo caso.

Y por todo ello no procede estimar la incongruencia, máxime cuando la litis pendencia se acordó en los autos 718/2018 del juzgado social nº 3 a los presentes.

En segundo lugar articulan indebidamente la alegación de la infracción del art 222 LEC por cuanto no se aplica por la Juez a quo la institución del cosa juzgada como expresamente declara en el fundamento probado 3º y además incurriría en otra incongruencia porque no sería compatible con la declaración de indefinido no fijo si somete a cosa juzgada dicha pretensión a lo que se resuelve ante el Juzgado de lo Social nº 3.

QUINTO.-Respecto del resto de causas alegadas en base al art 193 c de la LRSJ se invoca la infracción del art 70 EBEP por reconocer la relación como de indefinida discontinua no fija, cuando invoca la inclusión de las plazas vacantes en oferta pública, en concurso al objeto de acreditar la Administración recurrente que ha realizado todas las actuaciones procedentes para cubrir la plaza.

Superada la tesis argumentada por el recurrente del TS de 2019, y sobre todo en orden a la convocatoria de concursos, ha sido resuelta por una amplia y pacífica doctrina jurisprudencial a raíz de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021, RUD 3263/2019, que rectifica y clarifica su doctrina anterior al respecto teniendo en cuenta la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19). La sentencia, en su Fundamento Jurídico Quinto. 3- establece:

' La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente.

Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos UNIFICACIÓN DOCTRINA/3263/2019 18 indica la necesidad de RECU realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco.

En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

Por todo lo que la declaración de indefinido no fijo es adecuada derecho.

SEXTO.-Asimismo se invoca, al amparo del art 108 LRJS por el recurrente Junta de Castilla y León tal y como consta en el expediente administrativo, el acuerdo de 31 de octubre modifica la RPT del personal laboral fijo y por consiguiente da por amortizada en concreto la plaza ocupada por la actora, con lo cual siendo una de las causas contempladas en el contrato de trabajo la amortización del puesto, por consiguiente la extinción operaría de forma procedente.

A tal efecto sentencias recientes de 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1483/2022 Sentencia: 353/2022 Recurso: 3807/2020 y de 10-5-2022 Rec 3935/2020

Tanto en los supuestos de una interinidad por vacante, como en los de transformación de la contratación inicial o formalmente temporal en contratos de trabajo de indefinidos no fijos, la amortización de la plaza desempeñada no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos; y, por ello, para poder extinguir los contratos sin haber cubierto previa y reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET . Además de en las sentencias ya citadas, lo que hemos ratificado en otras muchas posteriores, como las STS/4ª de 8 y 14 julio ( rcud. 2693/2013 y 2680/2013 ) y 2 diciembre 2014 (rcud. 2371/2013 ); 18 marzo (rcud. 1521/2014 ), 26 mayo (rcud. 391/2014 ), 23 junio (rcud. 1981/2014 ), 30 junio (rcud. 2068/2014 ) y 13 julio 2015 (rcud. 2405/2014 ); 16 y 25 febrero ( rcud. 1199/2014 y 2537/2014, respectivamente ), 5 y 20 abril 2016 ( rcud. 1874/2014 y 3258/2014, respectivamente ) y 7 y 8 julio 2016 ( rcud. 2536/2014 y 1325/2014 , respectivamente); 20 diciembre 2016 (rcud. 103/2015 ). En todas ellas hemos sentado los siguientes criterios:

'a) que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección;

c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización'; y e) '[n]os encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro Derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51, 52 y 56 del E.T. y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a losartículos 7 y 11 del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas' ( SSTS SG 24/06/14 -rco 217/13 -; ... 13/10/14 -rcud 2039/13 -; y 02/12/14 - rcud 2371/13 -)'.

La STS 180/2022 de 23 febrero (rcud. 1009/2018 ), con cita de otras muchas, recuerda que en casos como el presente ' Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]'.La aplicación de esa doctrina supone que cuando no se cumplen las garantías de tales preceptos estamos ante un despido que ha de ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales previstas en el art. 56 ET , condenando a la demandada a que a su opción, a efectuar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita a la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia o bien, al abono a la demandante de la correspondiente indemnización.

También debe prosperar este segundo motivo de recurso; la amortización de la plaza desempeñada constituye una causa válida de terminación del contrato de trabajo (tanto interino cuanto indefinido no fijo), pero ha de articularse a través de los cauces previstos por el ordenamiento. Al no haberlo hecho así, la Administración empleadora ha incurrido en un despido improcedente.

Por todo ello declarado la sentencia antes mencionada, que por supuesto es causa de extinción la amortización de la plaza, pero también que al no haberlo hecho así la Administración empleadora ha incurrido en un despido improcedente.

Invoca, la recurrente que si se entiende que debería de otorgarse la declaración de extinción al amparo de causas económicas técnicas organizativas o de producción deberían de abonarse 20 días por año de servicio al trabajador y en vez de ocho días pero nunca en caso de 33 dias..

Tan sólo cabe analizar por último si la indemnización ha sido calculada conforme a derecho. Entiende la JCYL que no tuvo que ponerse a su disposición indemnización alguna por cuanto el contrato era de naturaleza temporal celebrado al amparo del artículo 15.1 C del Estatuto de los Trabajadores e incluso que si considerásemos la declaración de condición indefinida no fija tampoco existe ninguna norma que regula los requisitos formales que deben cumplir.

Esta Sala entendiendo que el cálculo se ha efectuado, POR DESPIDO IMPROCEDENTE DE UN TRABAJADOR INDEFINIDO NO FIJO DISCONTINUO por el tiempo efectivamente trabajado al ocupar un puesto de trabajo fijo discontinuo, así se corresponde con la cuantía determinadas, por cuanto no procede aplicar el art 49.1.c. ET, que invoca la recurrente, sino la del art 53 ET y respecto de los periodos descritos al hecho probado 1º.

Por todo lo que aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Es decir servicios efectivos, y procede confirmar el pronunciamiento del juez de instancia.Así pues la indemnización será de 33 d/ 45 d por año efectivo trabajado calculada a fecha de despido y que asciende a 12502,04 euros.

Es de aplicación el art 110.LRJS respecto de los efectos del despido improcedente.

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

Efectuada asimismo por la Administración la opción de la extinción de la relación laboral, tras la primera sentencia y en todo caso entendiendo que el contrato tenía fecha de vencimiento del último llamamiento 30 NOV 2018y no modificado la cuantía ni las contenidos de la sentencia procede tenerla por efectuada con los efectos legales y dar por extinguida la relación laboral a la fecha del cese efectivo en el trabajo ,conforme al art 56 ET .

POR TODO LO QUE PROCEDE LA DESESTIMACIÓN DE AMBOS RECURSOS.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 650 euros respecto de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos, de una parte, por Dª Ana María y, de otra, por JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, frente a la sentencia de 11 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 841/2018 seguidos a instancia de Dª Ana María, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN - CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida y, efectuada la opción por la empresa de no readmisión, debemos declarar y declaramos extinguida la relación laboral habida entre las partes con fecha de efectos del cese efectivo del trabajo, sin imposición de costas para Dª Ana María y con imposición de 650 euros a la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE FOMENTO en concepto de honorarios e favor de la parte impugnante de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0293.20

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.