Sentencia SOCIAL Nº 4185/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2015 0001577
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001036 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 770/2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ernesto
ABOGADO/A: MARGARITA MUÑOZ MEILAN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , FRENOS CARPE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE ,
RODRIGO FERNANDEZ VILANOVA
PROCURADOR: , , ANTONIO RUBIN BARRENECHEA , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1036/2017, formalizado por la Letrada Dª M. MARGARITA MUÑÓZ
MEILÁN, en nombre y representación de D. Ernesto , contra la sentencia número 432/2016 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 770/2015, seguidos a
instancia de D. Ernesto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y FRENOS CARPE SL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ernesto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y FRENOS CARPE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO,- D. Ernesto , nacido el NUM000 /1958, con DNI núm.

NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, con el núm. NUM002 , teniendo su profesión habitual la referencia de agentes y representantes comerciales./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución de fecha 14/08/2015, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 05/08/2015, la entidad gestora declaró al demandante afecto de incapacidad permanente en el grado de total, cualificada por edad./

TERCERO- El demandante presenta a fecha del hecho causante: -cardiopatía isquémica, con antecedente de IAM indeterminado por BRIHH y enfermedad coronaria de 1 vaso revascularizada mediante ICP e implante de Stens liberadores, persiste disfunción sintólica de VI ligeramente reducida en ecocardiograma torácico de 07/04/2015, con disparidad con posterior informe de cardiología de 28/07/2015 con disfunción ventricular moderada-severa; -antecedente de disfunción renal aguda resuelta; -trastorno de adaptación./

CUARTO.- Por el demandante se formuló reclamación previa el 11/09/2015, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 30/09/2015 sin calificación por la entidad gestora de la incapacidad permanente como absoluta./ Por el demandante también se ha presentado otra demanda en impugnación de la resolución del INSS de 14/08/2015 en cuanto a la contingencia instando sea declarada la incapacidad permanente como contingencia de accidente de trabajo, habiéndose dictado Sentencia en fecha 19/05/2016, desestimatoria, y frente a la que ha interpuesto recurso de suplicación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando las excepciones opuestas a la demanda interpuesta por D. Ernesto contra INSS, MUTUA FREMAP, y la empresa FRENOS CARPE S.L., y desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada y por Frenos Carpe SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en lugar de la incapacidad permanente total reconocida en vía administrativa.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La mutua codemandada y Frenos Carpe SL impugnaron el recurso de suplicación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Se interesa por la parte recurrente que se sustituya el hecho probado tercero por uno con la siguiente redacción: ' El demandante presenta a fecha del hecho causante: -Cardiopatía isquémica, con antecedente de IAM indeterminado por BRIHH. Enf. Coronaria de 1 vaso revascularizada mediante ICP e implante de stents liberadores.

-Disfunción ventricular moderada severa. Miocardiopatía dilatada 2ª isquemia con FEVI 31% según informe de Cardiología de 28707/2015, está 'muy limitado para su vida habitual'.

-Disfunción renal aguda resuelta.

-Trastorno de adaptación.

-Hipertensión arterial esencial.

-Dislipemia mixta.

-Rectorragia.

-Anemia'.

Se invoca, a tal efecto, el informe de 28 de julio de 2015, siendo el documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, emitido por servicio de cardiología del sistema público de salud.

Las partes impugnantes se oponen a la estimación del recurso, por entender que la revisión no reúne los requisitos exigibles.

Se admite la revisión interesada parcialmente. Dado que el informe es de un servicio sanitario público especializado y que ha tratado al demandante, y que además viene a estar referido asimismo en el hecho probado tercero de la sentencia, aunque no en todos los extremos relevantes, siendo de fecha muy próxima a la del dictamen propuesta del EVI el cual no refiere con claridad otras pruebas posteriores que hayan desvirtuado las conclusiones del citado informe entendemos que procede modificar en el hecho probado tercero la dolencia cardíaca recogida en el mismo. Todo ello con la finalidad de incluir como dolencia cardiaca manteniendo las demás referidas en el citado hecho probado: 'Cardiopatía isquémica, con antecedente de IAM indeterminado por BRIHH y enfermedad coronaria de 1 vaso revascularizada mediante ICP e implante de stents liberadores. Disfunción ventricular moderada severa. Miocardiopatía dilatada 2ª isquemia con FEVI 31%.' Se estima, por tanto, la revisión fáctica en tales términos.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Alega infracción de los arts. 137 y 136 LGSS , argumentando que la parte actora no conserva, a la vista de sus dolencias, capacidad laboral residual, y, por tanto, ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta con derecho a la prestación que corresponda.

La empresa Frenos Carpe SL en su escrito de impugnación, manifiesta que se opone a la estimación del recurso, por entender que conserva capacidad laboral residual.

La mutua Fremap se opone también a la estimación del recurso, por entender que es ajustada la valoración y conclusión alcanzada por la sentencia de instancia.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ahora controvertida y no reconocida en la instancia exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. Frente a la incapacidad permanente total (art. 137.4), que comporta que no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Entendemos que el recurso ha de ser estimado, al apreciarse la censura jurídica esgrimida. La parte actora, a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta, está acreditado que no puede desempeñar una actividad laboral con un rendimiento suficiente y continuado. Y es que la capacidad laboral ha de ser valorada, como ha señalado de modo reiterado la jurisprudencia, entendiendo que ha de permitir obtener en el desempeño laboral un rendimiento continuado, eficaz y aceptable en términos de mercado; y así conviene recordar, como recoge, entre otras, la STSJ Galicia de 8 de abril de 2016 (rec: 1429/15 ) que: 'como tiene declarado el Tribunal Supremo la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' y 'debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden prestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros... ( sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 ED3 1985/5140, 13 octubre 1987 EDJ 1987/7297 y 3 febrero EDJ 198611005 , 20 y 24 marzo EDJ 198612212 , 12 julio EDJ...._ 1,986/5002 ....y 30 septiembre 1986 ED3 1986/5945).' Y la parte actora presenta, con el hecho probado tercero, modificado según lo más arriba expuesto: '+Cardiopatía isquémica, con antecedente de IAM indeterminado por BRIHH y enfermedad coronaria de 1 vaso revascularizada mediante ICP e implante de stents liberadores. Disfunción ventricular moderada severa. Miocardiopatía dilatada 2ª isquemia con FEVI 31%.' +Antecedente de disfunción renal aguda resuelta +Trastorno de adaptación' Y tales dolencias han de valorase conjuntamente, pero sin olvidar que la dolencia cardiaca, ya por sí sola considerada, comportaría el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, según el criterio expuesto en otras ocasiones por esta Sala, en el que con relación a tal clase de dolencia se ha estimado que menos de un 40% de FEVI determina, en principio, que se sea merecedor de una incapacidad permanente absoluta SSTS de Galicia de 17 de enero de 2017 (rec: 2843/16 ); 17 de octubre de 2016 (rec: 853/2016 ); 28 de septiembre de 2016 (rec: 847/2016 ); criterio por lo demás seguido por otros Tribunales Superiores, como se puede comprobar de una lectura de las citadas sentencias. Por lo que presentando la parte actora una FEVI del 31%, la conclusión ha de ser la estimación del recurso. A ello se suma el que presenta, a mayor abundamiento un trastorno de adaptación, lo que ha de ser valorado conjuntamente con la dolencia cardíaca.

Todo ello habiendo entendido, por lo demás, el servicio de cardiología que trata a la parte demandante y así el informe de 28 de julio de 2015 citado por la recurrente que fruto de sus dolencias cardíacas la parte está ' muy limitado para su vida habitual '. Todo ello nos lleva a concluir que la parte actora no puede, con un rendimiento continuado y aceptable, realizar ninguna profesión u oficio.

Se estima el recurso y se reconoce a la parte actora una incapacidad permanente absoluta con efectos de 5 de agosto de 2015 fecha del dictamen propuesta, según el hecho probado segundo, y de acuerdo con el art. art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado el recurso - arts .235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto frente a la sentencia de 31 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , dictada en los autos nº 770/15 seguidos frente al INSS, MUTUA FREMAP y FRE NO S CARPE SL. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y declarando que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 5 de agosto de 2015, y condenando a las codemandadas a pasar por el citado pronunciamiento en función de sus respectivas responsabilidades.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.