Sentencia SOCIAL Nº 4186/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002079
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001058 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000419 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Herminia
ABOGADO/A: ELIAS LLOVES SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001058 /2017, formalizado por el/la D/Dª ELIAS LLOVES SUAREZ,
en nombre y representación de Herminia , contra la sentencia número 541 /2016 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000419 /2016, seguidos a instancia de
Herminia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Herminia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 541/2016, de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- A demandante, Dona Herminia , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1952, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nQ NUM002 . A súa profesión habitual é a de camareira limpadora en centros da Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia e a súa base reguladora mensual é de 512,11 euros (expediente administrativo)./

SEGUNDO.- Con data 15/02/2016 o INSS ditou resolución na que denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente en grao algún por non acadar as lesións que padece un grao suficiente de diminución da súa capacidade laboral (expediente administrativo)./TERCEIRO.- Herminia presentou o día 17/03/2016 reclamación previa contra a resolución na que se denegaba a prestación de incapacidade permanente, reclamación que fol desestimada polo INSS o día 31/03/2016 (expediente administrativo)./

CUARTO.- Dona Herminia padecía na data do feito causante, ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 12 de febreiro do 2016, a seguinte doenza derivada de enfermidade común: cervicoartrose a nivel de C5-C6 con presenza de osteofitos marxinais; componente miofascial sobreimposto.A demandante é quen de demabular independentemente cun patrón de marcha normal; ten limitada a mobilidade do segmento cervical nos últimos graos; ten conservado o balance articular dos membros superiores; presenta dor na zona cubital do cóbado dereito;conserva a forza proximal e distal e a sensibilidade; presenta contractura paravertebral e nos trapecios; presenza de varios tender points; ten conservada a pinza co dedo polgar; os reflexos osteotendinosos están presentes e son simétricos; presenta un Tinnel dudoso dereito.A demandante non presenta signos de radiculopatía. A demandante áchase pendente de realizar rehabilitación para contracturas de paravertebrais e trapecio (informe médico de sintese de data 01/02/2016 engadido ó procedemento administrativo)./

QUINTO.- O traballo desenvolvido pola demandante implica atender as tarefas de comedor-oficio; manexo e atención á maquinaria de lavandería; limpeza de habitacións e zonas comúns; limpeza de paredes, chans e superficies pulidas de cocina (documento nº 4 dos achegados pola demanante no período probatorio)

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Desestimo la demanda interposta por Doña Herminia contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesoreria Xeral da Seguridade Social, ós que absolvo da pretensión contida na mesma.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte actora discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto, de tal forma que desde ' presenta túnel dudoso derecho;...' el contenido del hecho probado pase a ser el siguiente: ' ROTS presentes y simétricos, contractura paravertebral y en trapecios, cervicalgia mecánica, componente miofascial, contractura cervical con limitación de flexoextensión, lateralización y rotación de cuello; dolor agudo a la palpación de las últimas apófisis espinosas cervicales y de la musculatura paravertebral cervical. Hipoestesia C6C7 bilaterales; hiporreflexia generalizada MMSS; dolor y elevación de hombro limitada, fuerza y resistencia de ambos hombros levemente debilitadas en todos sus ángulos; debilidad en el levantamiento de pesos; atralgias generalizadas continuas, especialmente hombro doloroso (particularmente con los esfuerzos y con la presión mecánica postural; cuadro vertiginoso asociado a acúfenos; trastorno adaptativo de tipo ansioso depresivo con insomnio reactivo al dolor crónico y a su limitación. Este trastorno adaptativo tiene manifestaciones de nerviosismo y temor, abulia, apatía, falta de concentración.

La presente situación patológica mantiene un carácter progresivo e irreversible con falta de respuesta a los mecanismos terapéuticos ensayados. El cuadro clínico no es subsidiario de mejoría mediante tratamiento neuroquirúrgico activo en el momento actual.

El estado sintomático actual de la paciente menoscaba el normal desarrollo de su vida habitual y hace aconsejable evitar el ejercicio de aquellas actividades que requieran o impliquen: mantenimiento prolongado, sostenido o forzado de posturas raquídeas; permanencia o estancia en ambientes de frío y humedad; realización de tareas que conlleven sobrecargas mecánicas del eje axial cervical, tales como manipulación de pesos, movimientos repetitivos de dicho segmento...; permanencia en bipedestación o sedestación prolongada; ejecución de esfuerzos que supongan microtraumatismo espinal'.

Como documento se invoca el informe del CHUVI alos folios 182 a 184 de autos, además, se invoca también el informe del EVI al folio 18 de autos.

No se admite la revisión propuesta. Las dolencias que recoge el informe del EVI invocado ya se encuentran en el hecho probado que se pretende modificar, en especial las que el citado equipo refiere como juicio diagnóstico y valoración, así como otros aspectos relativos al contenido del informe. El informe del SERGAS de 13 de abril de 2016, referido por al recurrente, ya es valorado por el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica expresamente, analizando la exploración física que realiza el citado facultativo, y concluyendo que la misma no desvirtúa en su esencia el informe del EVI, cuestión distinta es la valoración de las dolencias y limitaciones objetivas que presenta en relación con la profesión habitual, que se analizan en el siguiente motivo de recurso. Por tanto, no se aprecia un error patente o manifiesto del magistrado de instancia, a la vista de la documental invocada, por lo que no se admite la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 b) LGSS ; DTª 6ª LGSS en relación con el art. 194 1, 1 b), 2 y 4; Orden de 15 de abril de 1969 (arts. 11, 11.2 y 12.2). Todo ello indicando que las dolencias que presenta la incapacitan para su profesión habitual.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del hecho causante, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 194 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, por no apreciar la censura jurídica esgrimida, y ello dado que la demandante no está limitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' camarera limpiadora ' en centros de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia. En tal profesión atiende las tareas de comedor -oficio; maneja y atiende la maquinaria de lavandería; limpia las habitaciones y zonas comunes, las paredes, suelos y superficies pulidas de cocina hechos probados primero y quinto.

La demandante presenta como dolencias, con el hecho probado cuarto: ' cervicoartrosis a nivel de C5C6 con presencia de osteofitos marginales; componente miofascial sobreimpuesto '. Además, la demandante puede ' deambular independientemente con un patrón de marcha normal; tiene limitada la movilidad del segmento cervical en los últimos grados; tiene conservado el balance articular de los miembros superiores; presenta dolor en la zona cubital del codo derecho; conserva la fuerza proximal y distal y la sensibilidad; presenta contractura paravertebral y en los trapecios; presenta varios tender points; tiene conservada la pinza con el dedo pulgar; los reflejos osteotendinosos están presentes y son simétricos; presenta un túnel dudoso derecho. ' Por otro lado, ' no presenta signos de radiculopatía ' y se encuentra ' pendiente de realizar rehabilitación para contracturas paravertebrales y trapecio '.

Fruto de tales dolencias y limitaciones entendemos que estaría limitada de modo permanente para tareas que exijan movilidad cervical hasta los últimos grados, con lo que no se vería impedida para desarrollar su profesión de camarera limpiadora, dado que en cuanto a las tareas fundamentales de la misma no se exige una movilidad cervical que resulte afectada por la mínima limitación expresada, tal y como lo entendió el EVI primero, y, asimismo, la sentencia de instancia. En tal sentido la deambulación es normal, y el balance articular de los miembros superiores está conservado, no presentando radiculopatía.

Por tanto, no apreciando la censura jurídica esgrimida por la recurrente, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Herminia frente a la sentencia de 9 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 419/2016 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.