Sentencia Social Nº 4188/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8057352

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 12 de junio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4188/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Daniela frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1165/2011 y siendo recurrido/a Gema . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de diciembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda de Gema contra Daniela en reclamación por DESPIDO y declaro IMPROCEDENTEel despido de la actora de 31/10/2011 debiendo la misma estar y pasar por tal declaración y declaro extinguida la relación laboraldesde esta fecha y condeno a la empleadora abonar al actor la cantidad de 1.540,80euros en concepto de indemnización'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Gema con Pasaparte de Bolivia num NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de Daniela con DNI NUM001 con domicilio en CALLE000 de Sarria NUM002 casa desde 18/03/2009 como empleada de hogar y siendo su salario de 800 euros mensuales sin inclusión de prorrata de pagas extras, o 866,66 euros con inclusión de la prorrata de pagas y a jornada completa.

2.- La Sra. Gema tenía entre sus tareas acompañar y recoger al hijo menor de la Sra. Daniela a la escuela, a centros de estudios donde acudía y también a la actividad de futbol que hacía en Can Caralleu - Barcelona. También ayudaba en las fiestas de cumpleaños que ha hecho la familia en el domicilio.

La Sra Daniela tiene dos hijos: Jordi Alexander i Lorenzo-Enrique.

3.- Durante 2009 la Sra. Daniela en fecha 02/02/2009 realizó un contrato de trabajo a la actora para prestar servicios como empleada de hogar en que se expresaba jornada laboral de 40 horas y se señalaba que el contrato no entraría en vigor hasta la concesi'ñon del permiso de trabajo y residencia a la trabajadora.

4.- En fecha 14/07/2010 la Sra Gema presentó en la subdelegación del gobierno de Barcelona solicitud de autorización de residencia: autorización temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo laboral. A ese expediente aportaba el contrato de trabajo de 02/02/2009, certificado de empadronamiento de Badalona, Impuesto sobre la renta de las personas físicas ejercicio 2009 de Doña. Daniela . Se denegó su solicitud por resolución de 20/09/2010.

5.- La actora recibia las ordenes de la Sra. Daniela e informaba a la Sra. Daniela mediante comunicación directa a su número de móvil NUM004 sobre cualquier circunstancia que surgiera. El 18/10/2011 mediante mensaje a ese número de móvil a las 08:00 de la mañana advertía a la Sra. Daniela que llegaría un poco más tarde y de nuevo por otro mensaje enviado a las 17:55 horas la advertía que se iba a su casa indicando que no podría recoger a Lorenzo, que el otro hijo 'xander' le había cerrado la puerta y señalando que al día siguiente le explicaría que había ocurrido.

6.- El 31/10/2011 la Sra. Daniela comunico a la actora verbalmente que estaba despedida.

7.- La parte actora interpuso conciliación previa el 24/11/2011 celebrándose el acto el 19/12/2011 que terminó sin avenencia '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula la recurrente, Dª Daniela , al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo en el que postula una nueva redacción del hecho probado primero en los siguientes términos: ' Gema , con pasaporte de Bolivia num NUM000 ha ayudado a la familia de la Sra. Daniela de forma puntual en algunas fiestas de cumpleaños, así como de forma marginal y, en virtud de la relación de amistad y confianza entre las partes, ha recogido los hijos de la Sra. Daniela de la escuela. No obstante, cuando ello sucedía, la Sra. Daniela simplemente le compensaba por los gastos ocasionados y con la comida o cena. La Sra. Tatiana ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de Daniela , con DNI NUM001 , con domicilio en CALLE000 de Sarrià NUM002 casa, desde febrero de 2010 como empleada de hogar y siendo su salario de 10 euros/hora y prestando servicios una media de 18 horas a la semana'.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso los documentos que cita la recurrente no reúnen los requisitos indicados, ni acreditan los extremos que se pretenden incluir, ya que los documentos nº 1 a 16 de los que aportó son simplemente unas notas manuscritas cuya autenticidad no consta y que no han sido reconocidos por la parte contraria, los documentos 2 y 3 de la actora, folios 33 y 34, constituyen la oferta de contrato de trabajo suscrito por las partes y que se recoge ya en el hecho probado tercero, y los folios 100, 127 y 130 forman parte del expediente de autorización de residencia tramitado por la actora en el que se recoge que estuvo empadronada en el Ayuntamiento de Bobadilla del Monte (Madrid) desde el 25.1.2008 al 24.9.2009, y que se le denegó la autorización de residencia temporal.

Ahora bien, el hecho probado primero afirma que la actora ha prestado servicios por cuenta y orden de Daniela desde el 18.3.2009 como empleada de hogar, siendo su salario de 800 euros mensuales, sin inclusión de prorrata de pagas extras y a jornada completa. Sin embargo, que estos servicios se prestaran a jornada completa y a cambio de 800 euros mensuales los deduce la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho primero del contrato de trabajo de 2.2.2009 y del hecho de no realizar la demandada oposición alguna a estos datos para el caso de estimarse la demanda. Los términos del contrato de trabajo ya se transcriben en el ordinal tercero y los servicios prestados en el segundo, no existiendo prueba alguna de que lo fueran a jornada completa y cambio de una retribución de 800 euros, extremos ambos negados por la demandada, por lo que deben ser eliminados del hecho probado primero.

SEGUNDO.-Solicita a continuación la supresión del hecho probado segundo con base en los mismos documentos citados en el apartado anterior a lo que no procede acceder por las mismas razones ya expuestas, porque el hecho probado segundo es resultado de valorar la testifical de Dª Marí Luz , el Sr. Onesimo y la Sra. Angustia y porque al solicitar la revisión del hecho probado primero la propia recurrente reconoce que la demandante ha recogido a sus hijos de la escuela y le ha ayudado en alguna s fiestas de cumpleaños.

TERCERO.-En relación al hecho probado tercero la revisión va encaminada a añadir que la oferta de contrato de trabajo de 2.2.2009 se hizo encontrándose todavía la actora viviendo en Bobadilla del Monte (Madrid), a lo que puede accederse parcialmente para hacer constar, a la vista del folio 100, que figuró inscrita en el Padrón de habitantes de dicho municipio desde el 25.1.2008 al 24.9.2009.

CUARTO.-Respecto al hecho quinto pretende se elimine que la actora recibía ordenes de la Sra. Daniela e informaba a la Sra. Daniela mediante comunicación directa a su número de móvil NUM004 sobe cualquier incidencia que surgiera y se haga constar que dicho número de móvil lo había tenido y usado aunque ya tenía otro distinto, con base en la diligencia de cotejo que figura al folio 30, pretensión que tampoco puede prosperar en estos términos, pues, al margen de que este número de teléfono fuera o no el actual, entra dentro de lo razonable que la comunicación entre las partes se llevara a cabo a través del teléfono, recogiendo el folio 30 dos mensajes hechos desde el móvil nº NUM003 al nº NUM004 , que son los que se transcriben en el citado ordinal.

QUINTO.-Por último solicita sea eliminado el hecho probado sexto donde dice que el 31.10.2011 la Sra. Daniela comunicó a la actora verbalmente que estaba despedida ya que, aparte de citar los mismos documentos que en las revisiones anteriores, alega que no existe prueba alguna de dicho despido verbal, pretensión que debe ser estimada al no existir efectivamente prueba alguna de que en dicha fecha la actora fuera despedida verbalmente. En el fundamento de derecho primero de la sentencia se razona que el hecho sexto ha quedado probado a partir de tener por acreditado el vínculo laboral y no realizar en sus alegaciones la demandada oposición alguna a esos datos para el caso de que se estimase la demanda más que la negativa de que se produjera despido alguno. Ahora bien, no basta con tener por acreditada la relación laboral para deducir de ello que ha existido un despido verbal producido precisamente el día 31.10.2011 y que de forma expresa ha sido negado por la parte actora, no pudiendo declararse probado un hecho sin prueba alguna que lo sustente ( STS de 21 de diciembre de 1989 y 27 de marzo de 1990 y del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 y 8 de marzo de 1985 ).

SEXTO.-En un segundo apartado, encaminado a la revisión del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la sentencia no fundamenta de forma suficiente los pronunciamientos del fallo al estimar acredita una relación laboral entre las partes, con unas determinadas condiciones, y un despido sin existir prueba acreditativa de estos extremos. Denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la carga de la prueba de los hechos en que la actora basa su pretensión y, en tercer lugar, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 2.2 del Real Decreto 1620/2011 , ya que de haber existido algún tipo de relación entre las partes esta debería entenderse excluida del régimen de empleados de hogar por ser de carácter marginal.

Según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso respaldados por presunción legal de certeza, debiendo por último fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivar las sentencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 218.2 de la LEC , se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza a todos los ciudadanos el artículo 24 de la CE . La exigencia de motivación, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no implica que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance e intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, en perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada y, de otro, permita su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 13/87 de 5 de febrero y 70/90 de 5 de abril entre otras).

La sentencia de instancia en el caso ahora enjuiciado se ajusta a los mencionados requisitos formales, pues contiene un relato de hechos probados, valora en el primer fundamento de derecho los elementos de convicción tenidos en cuenta para su determinación y razona de forma suficiente sus pronunciamientos, con los que se podrá o no estar de acuerdo, pudiéndose, además, pedir la revisión de los hechos, como así se ha hecho, pero ello no implica falta o defecto de motivación o fundamentación.

Consta en autos que las partes suscribieron el 2.2.2009 un contrato de trabajo de servicio doméstico para trabajar la actora como empleada de hogar, al amparo del RD 1424/1985, de 1 de agosto, con una jornada de 40 horas semanales y una remuneración de 800 euros mensuales, más dos gratificaciones extraordinarias al año de 400 euros cada una, con una duración de doce meses, entrando en vigor cuando sea resuelto de forma favorable la solicitud de permiso de residencia y trabajo de Dª Gema , la cual le fue denegada por resolución de 20.9.2010.

La demandada Dª Daniela tiene dos hijos: Jordi Alexander y Lorenzo Enrique. La Sra. Gema tenía como tarea acompañar y recoger al hijo menor de la Sra. Daniela a la escuela, a centros de estudios donde acudía y a la actividad de futbol que hacía en Can Caralleu-Barcelona; también ayudaba en las fiestas de cumpleaños que ha hecho la familia en el domicilio. No se recoge en los hechos probados ningún otro tipo de servicios para la demandada, ni existe prueba alguna al respecto, aludiéndose de forma incidental en el fundamento de derecho tercero que para las tareas domésticas la demandada tenía contratadas a otras personas a tiempo parcial.

La sentencia recurrida califica dicha relación de laboral a jornada completa y con un salario de 800 euros al mes, sin inclusión de pagas extras, regulada por el RD 1424/1985, sustituido en la actualidad por el RD 1620/2011. El artículo 1 del RD citado en primer lugar considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquel, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar. Su objeto son los servicios o actividades prestados en o para la casa en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección y cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas.

El artículo 2 excluye del ámbito de esta relación laboral especial las relaciones de trabajo en las que falta algunos de los presupuestos configuradores de su naturaleza jurídico-laboral, como la remunerabilidad, dependencia y ajenidad, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que las notas señaladas no concurren en las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas 'a la par', mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en el artículo 1.4, siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.

Es posible que a cambio de una oferta de contrato de servicio doméstico para que la actora pudiera regularizar su situación en España esta haya prestado algún servicio puntual para la demandada como acompañar a su hijo menor al colegio o a cualquier otro lugar o le haya ayudado en alguna de fiesta de cumpleaños que ha hecho la familia en el domicilio, no más de dos veces al año, pues son dos los hijos que tiene, pero de ello no es posible deducir una relación laboral especial, con una jornada de 8 horas y una retribución de 800 euros, no existiendo prueba alguna de que hubiera percibido una prestación económica regular por los servicios prestados, por lo que la relación estaría excluida del RD 1424/1985, de conformidad con su articulo 2 . Aunque se admitiera tal relación tampoco existe prueba de que el 31.10.2011 hubiera sido despedida verbalmente, prueba cuya carga correspondía a la parte actora, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello, no probada la existencia de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar que se alegaba en la demanda, el recurso ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela contra la sentencia de 20 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 1165/2011, seguidos a instancia de Dª Gema contra dicha recurrente, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la demandada. Procédase a la devolución de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.