Sentencia SOCIAL Nº 4188/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003206
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001055 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000792 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Natividad
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001055/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Antonio Valencia
Fidalgo, en nombre y representación de Natividad , contra la sentencia número 28/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000792/2016, seguidos a instancia
de Natividad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Natividad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 28/2017, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora Dª. Natividad , nacida el NUM000 -1958, figura afiliada a la S.S. con el n° NUM001 encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de empleada de hogar./

SEGUNDO .-En fecha 30-8-2016, solicitó prestaciones de incapacidad permanente, las cuales fueron denegadas por Resolución de la D.P. del INSS de 13-9-2016, por no ser incapacitantes las lesiones y no reunir el periodo de carencia especifico exigido. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 3-11-2016./

TERCERO .-La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -ESTENOSIS DE CANAL LUMBAR Y FIBROSIS PERIRRADICULAR 51 IZQUIERDA. TRASTORNO DERPESIVO CON ANTECENDES DE SINDROME CONFUSIONAL Y DEFICIT COGNITIVO ASOCIADO A DEPRESION./

CUARTO .-La actora acredite las siguientes cotizaciones: - 3979 días de cotización computables en diversos periodos comprendidos entre el 18-10-1977 al 12-9-2016. En el periodo comprendido entre el 13-9-2006 al 12-9-2016, acredita 351 días (298 días a tiempo parcial computable y 53 días a tiempo completo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Natividad contra el Instituto nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente total, solicitada.

La parte actora recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda y reconociéndole la prestación de incapacidad permanente total.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 195.3 b) LGSS y del art 247 c) LGSS , argumentando, en tal sentido, que tiene la carencia específica para el acceso a la incapacidad permanente en virtud de las cotizaciones a tiempo completo y a tiempo parcial realizadas. Además, se alega infracción del art. 194.4 LGSS en relación con el art. 12.2 OM 15-4-69, por entender que la parte está en situación de incapacidad permanente total, en tanto no puede realizar con un mínimo rendimiento su actividad laboral habitual.

Pues bien, entrando en los motivos de recurso, debemos señalar que: En relación al primer motivo de recurso relativo a la carencia específica, que fue uno de las razones por las que se denegó en vía administrativa la prestación, y se controvirtió en la demanda interpuesta, es lo cierto que la sentencia de instancia no resuelve sobre el particular, siendo un requisito regulado en el art. 195.3 LGSS para el reconocimiento y calificación de un grado de incapacidad permanente.

En tal sentido, cabe recordar lo ya señalado en las SSTSJ de Galicia de 24 de octubre de 2016 (rec: 1473/2016 ) o de 29 de mayo de 2017 (rec: 4968/2016 ). En esta última se indica: ' La juzgadora a quo entiende que las dolencias que aquejan al actor no son suficientes para impedirle afrontar su tarea habitual y, argumenta que carece entonces de sentido entrar a analizar la otra causa de denegación. Sin embargo, como señala la jurisprudencia ( STS de la Sala General, de 25 de noviembre de 1993 y posteriores, de 9 y 29 de diciembre del mismo año , 24 de febrero de 1994 y 23 de junio de 1995 ) las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestaciones económicas carecen de efectos jurídicos, con lo que no cabe entrar en la calificación del estado del beneficiario en tanto no se dilucide si puede o no reconocerse el derecho a las prestaciones por falta de otros requisitos legales. La inversión de las cuestiones a resolver tal y como las efectúa la magistrada de instancia, constituye una incongruencia pero al no solicitarse la nulidad, entraremos en el fondo del asunto .' En todo caso, en el presente recurso, no se ha solicitado en suplicación la nulidad por incongruencia omisiva de la sentencia al amparo del art. 193 a) LRJS , por lo que no cabe acordar la misma. Por otro lado, la parte demandante articula un motivo de recurso sobre la concurrencia de tal carencia específica al amparo del art. 193 c) LRJS , pero el mismo no puede ser estimado puesto que no constan datos fácticos suficientes en los hechos probados para la aplicación del art. 247 c) LGSS en la forma pretendida, el cual a su vez remite al apartado b) de tal precepto, y este al apartado a) a su vez; todo lo cual exige conocer extremos de hecho que no constan en la sentencia de instancia (por ejemplo, porcentajes de la jornada realizada a tiempo parcial), y sin que, por otro lado, se haya interesado la correspondiente adición de hechos probados por la vía del art.

193 b) LRJS .

En tal sentido, incluso si se asume que los días referidos en el hecho probado cuarto se corresponden con los días de cotización computables en el sentido en que se refieren en el art. 247 a) LGSS , esto es, ya aplicado el coeficiente de parcialidad del art. 247 a) LGSS , restaría por conocer cuáles eran los días de alta en el período, para aplicar el apartado b) LGSS. Y sí, por otro lado, se entendiera que los días determinados en el hecho probado cuarto aun cuando se denominan en la sentencia días computables eran días de alta, sería necesario conocer cuál era el porcentaje, o porcentajes, de la jornada a tiempo parcial realizada y en qué períodos para determinar los días computables con el art. 247 a), y luego poder aplicar los sucesivos apartados.

Y es que, en definitiva, para calcular el coeficiente global de parcialidad con el art. 247 b) LGSS que es necesario conocer para determinar el período exigible de carencia específica con el art. 247 c) LGSS es preciso conocer, entre otros términos, los siguientes datos: días de alta y días cotizados computables con arreglo al art. 247 a), pues el coeficiente global de parcialidad se establece como el porcentaje que representa ' el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador '. Con lo que, para la fijación de tal coeficiente global de parcialidad es necesario conocer ambos datos: días de alta y días acreditados como cotizados según el apartado a), y este segundo dato, a su vez, exige con el apartado a) conocer el porcentaje, o porcentajes, jornada a tiempo parcial realizada. Por tanto, dado que únicamente constan en los hechos probados los días ' computables ' fijados en el hecho probado cuarto, tanto si se entiende que esos días son los días de alta, como en sentido estricto los días computables una vez calculados según el apartado a) del art. 247 LGSS , son insuficientes para determinar el cálculo pretendido por la parte recurrente del período de carencia específico.

Y siendo esto así, hemos de entender que no se ha desvirtuado la exigencia establecida por el INSS de un período de carencia específica de 572 días que, en todo caso, no se cumple con los días 351 días que figuran en el hecho probado cuarto como referidos al período de 13-9-2006 a 12-9-2016. Y ello puesto que, a mayor abundamiento de lo expuesto, en el expediente administrativo el cálculo realizado por el INSS arroja (folio 26 de autos) la exigencia de 572 días de carencia específica una vez aplicado el coeficiente global de parcialidad, que el INSS fija en 82,65% (folios 25 y 26 de autos).

En todo caso, también a mayor abundamiento, el período de carencia específica es con el art. 195.3 b) LGSS la quinta parte del período de cotización exigible; por lo que constando un período de cotización exigible de 2863 días (folio 73 del expediente) período de carencia genérica que no se ha controvertido por ninguna de las dos partes, resulta que una quinta parte del mismo son los 572 días, que justamente como carencia específica refiere el INSS; y que no cumpliría en todo caso la parte actora a la vista de los datos que el hecho probado cuarto tiene por acreditados.

En último término, la aplicación del art. 248.3 LGSS que pretende en su recurso la parte, está prevista en tal precepto no para la carencia sino ' a efectos de determinar la cuantía ' de la prestación.

En consecuencia, no está acreditado que la parte actora reúna la carencia específica exigida.

Por ello, y sin perjuicio de que la parte actora no introduzca en el segundo motivo de recurso el relativo a las dolencias y limitaciones elementos significativos diferentes a los ya consideradas por el EVI y por la sentencia de instancia para entender que la demandante no está limitada para su profesión habitual de empleada de hogar, no estando acreditado que la parte actora reúne el período de carencia específica, el recurso no puede ser estimado, y ello sin necesidad de entrar a realizar mayores valoraciones sobre las limitaciones de la parte demandante a la vista de sus dolencias.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Natividad frente a la sentencia de 24 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 792/2016 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.