Sentencia Social Nº 4189/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6026/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006465

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 21 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4189/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 25 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 147/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Edetco Girona S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Euroconsult, S.A., Rey Ingenieros Asesores, S.L., Monzoneza de Obras, S.L. y Clami, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva promovida por Clami SL, Rey Ingenieros Asesores SL, Edecto Girona SL.

Estimo la pretensión de las demandas origen de las presentes actuaciones, promovidas por Euroconsult SA y Monzonesa de Obras SL y, en su consecuencia, anulo y dejo sin efecto la resolución del INSS de 20 de octubre de 2006, por la que se acordó la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo, condenando a INSS, TGSS y a Doña Montserrat a estar y pasar por la anterior declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Clami SL fue propietaria y promotora de la construcción de un edificio industrial/comercial de reparación y venta de vehículos automóviles sito en Barcelona (zona de La Maquinista) calle Ciudad de Asunción núms. 55-61.

2.- Clami SL y Monzonesa de Obras SL suscribieron contrato el día 5 de abril de 2005, adquiriendo la segunda el compromiso de ejecución de las obras de construcción de la estructura de hormigón armado.

3.- A su vez Monzonesa de Obras SL encomendó a Euroconsult SA la asistencia técnica a la construcción en los trabajos de la estructura. Euroconsult SA realizaría las actividades relativas seguimiento de la conformidad de la normativa y reglamentación vigente de obligado cumplimiento, seguimiento de los trabajos de ejecución, cumplimiento del proyecto de ejecución de la obra e instrucciones reflejadas en el libro de órdenes, actas de reuniones y escritos de la dirección facultativa y de la propiedad, certificación de unidades ejecutadas y emisión de informes y partes de inspección.

La dinámica de trabajo comportaba las actividades relativas a comprobaciones previas al comienzo de la ejecución, comprobaciones de replanteo y geométricas, cimbras y andamiajes, armaduras, encofrados (estanquidad, rigidez y textura), juntas de trabajo, contracción y dilatación, curado, desmoldeado y descimbrado, tolerancia y dimensiones finales y reparación de defectos y limpieza de superficies

4.- Rey Ingenieros Asesores SL asumió la dirección técnica de la obra.

5.- Euroconsult SA y Doña Montserrat suscribieron contrato de trabajo, modalidad eventual por circunstancias de la producción, el día 14 de febrero y con duración hasta el día 13 de agosto, ambos de 2005. La Sra. Montserrat firmó el contrato de trabajo como ingeniero técnico para la realización de los cometidos propios de inspector de obra. Se pacto una jornada semanal de 40 horas.

6.- Doña Montserrat reconoció expresamente en dicho contrato ser conocedora de los riesgos laborales inherentes a su puesto de trabajo.

En el plan de estudios cursados por la misma se encuentran, entre otras, las asignaturas de Seguridad y Prevención (6 créditos), coordinador de seguridad (4,5 créditos) y proyecto de seguridad (4'5 créditos).

7.- Euroconsult SA entregó a Doña Montserrat casco, botas, chaleco reflectante y parka reflectante el día 28 de abril de 2005.

8.- En la reunión de obra celebrada el día 5 de mayo de 2005, a la que acudieron representantes de todas las empresas demandantes y demandadas, la Dirección Facultativa (Rey Ingenieros Asesores SL) y la propietaria promotora (Clami SL) exigieron el cambio de la jefe de obra, Doña Montserrat , por considerar que no desempeñaba las funciones exigidas, pudiendo su sustitución de forma inmediata y la inmediata prohibición de acceso a la obra.

9.- La trabajadora Doña Montserrat , mayor de edad, con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 6 de mayo de 2005, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Euroconsult SA.

10.- El día 1 de junio de 2005 la trabajadora accidentada formuló denucnia ante la Inspección de Trabajo, aportando su versión de como acaeció el accidente. A su escrito adjuntaba planos reflejando en el mismo la zona por donde deambulaba y la ienxistencia de un puntal. Refiere la inexistencia de sargentos.

11.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones a cuyo fin citó de comparecencia ante la misma al apoderado de Euroconcult SA y a la trabajadora accidentada. Se aportó el día de la comparecencia, 26 de abril de 2006, el contrato de ejecución de obra y la investigación interna del accidente.

Con posterioridad, el día 25 de mayo de 2006 compareció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la representación legal de Monzonesa de Obras SL, aportando el contrato de ejecución de obra formalizado con Clami y el suscrito con Euroconsult SA así como el plan de seguridad y salud.

El propio día 25 de mayo de 2006 Clami SL aportó aviso previo de obra de 11 de octubre de 2005, comunicación de apertura de puesto de trabajo de 16 de enero de 2006, estudio de seguridad y salud, contrato de ejecución de obra con Monzonesa de Obras SL, acta de deasignación de coordinador de seguridad y salud de 19 de septimenre de 2005 y visado de libro de incidencias de 7 de octubre de 2005.

Por Rey Ingenieros SL fue aportada la hoja de encargo de trabajo profesional, la licencia de obras, el acta de obra de coordinación de actividades de 5 de mayo de 2005 y acta de aprobación del plan de seguridad de 29 de diciembre de 2003.

12.- La Inspección de Trabajo, a partir del testimonio de la trabajadora acidentada y de la documentación antedicha, extendió acta de infracción. El acta omite toda reseña a actividad inspectora, personación en la obra, entrevistas con testigos y demás protocolos de actuación en supuestos de accidente de trabajo como el que sufrió la Sra. Montserrat . Consideró concurrente una infracción grave y propuso una sanción de 1.502'54 ?.

13.- Posteriormente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social promovió expediente de recargo de prestaciones, tramitado ante el INSS con audiencia de las partes. Por Resolución del INSS de 20 de octubre de 2006 se acordó declarar la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por Doña Montserrat el día 22 de abril de 2005 así como que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en un 50% y la responsabilidad solidaria de Euroconult SA y Monzonesa de Obras SL.

14.- Contra la anterior Resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada.

15.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador Doña Montserrat acaeció bajo las siguientes circunstancias: En torno a las 10:30 del día 6 de mayo de 2005, cuando se realizaba el homigonado de la mitad del forjado de la planta baja (a nivel de la calle) de los vanos entre los pórticos 10 y 6, Doña Montserrat se dirigió a hablar con el encargado de obra, quien en esos momentos se hallaba dirigiendo la manguera de la bomba de hormigón hacia la zona a hormigonar; la trabajadora, para acceder a la zona pasó por el lateral del pórtico 5, que todavía disponía de los tablones de encofrar en su lado izquierdopues se estaba desencofrando; la trabajadora piso varios tablones, cediendo uno de ellos, que no estaba apuntalado, cayendo hasta el piso inmediato inferior.

La zona por la que la trabajadora accedió se hallaba cerrada al paso mediante malla plástica de 90 centímetros de altura.

En el momento del accidente la trabajadora era portadora de los equipos de protección individual.

16.- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día del accidente, 6 de mayo, hasta el día 5 de octubre de 2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Edetco Girona, S.L., y Monzoneza de Obras, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión, se alza en suplicación la parte demandada(la trabajadora) articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,y ha sido impugnado por la parte actora (la empresa MONZONESA DE OBRAS, S.L).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,y se declare la responsabilidad solidaria de las empresas en el recargo del 50% de todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

Al amparo del art 191 b) de la LPL , solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado octavo de conformidad con la documental que obra en los folios, 480 a 482, proponiendo la siguiente redacción:

"En la reunión de obra celebrada el día 5 de mayo de 2005, a las que acudieron únicamente representantes de la empresa Clami S.L., Rey Ingenieros Asesores S.L.,de Edecto Girona S.L. y Monzonesa de Obras S.L., exigieron el cambio de Doña Montserrat , por considerar que no desempeñaba las funciones exigidas, pidiendo su sustitución de forma inmediata y la inmediata prohibición de acceso a la obra. No acudieron a dicha reunión representantes de la empresa para la que realizaba la prestación de servicios Doña Montserrat , Euroconsult S.A."

Se estima la revisión del hecho probado octavo en los términos expuestos, siendo necesario precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia que esta Sala dicte.

b).-La revisión del hecho probado décimo-quinto, en relación con la documental que obra en los folios 453,1023 a 1028, 1132, 1133, proponiendo la siguiente redacción:

"El accidente de trabajo sufrido por el trabajador Doña Montserrat acaeció bajo las siguientes circunstancias: En torno a las 10:30 del día 6 de mayo de 2005, cuando se realizaba el homigonado de la mitad del forjado de la planta baja (a nivel de la calle) de los vanos entre los pórticos 10 y 6, Doña Montserrat se dirigió a hablar con el encargado de obra, quien en esos momentos se hallaba dirigiendo la manguera de la bomba de hormigón hacia la zona hormigonar; la trabajadora, para acceder a la zona pasó por el lateral del pórtico 5, que todavía disponía de los tablones de encofrar en su lado izquierdo pues se estaba desencofrando; la trabajadora pisó varios tablones, cediendo uno de ellos, que no estaba apuntalado, cayendo a una altura aproximada de 4 metros al piso inmediatamente inferior.

El estudio de seguridad y salud recoge que siempre que sea obligado circular sobre los planos de estructura , antes de construir o mientras éste no tenga consistencia para soportar el paso de personas, se dispondrán de pasarelas de 0,90 m. de anchura. En el momento del accidente la trabajadora era portadora de casco, botas, chaleco reflectante y parka reflectante, pero no era portadora de arnés, ni de líneas de vida, que por el lugar donde circulaba, era necesario que la empresa le hubiese proporcionado dichos equipos de protección individual, a parte de los que ya le proporcionó".

Se desestima la revisión del hecho probado décimo-quinto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia, que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,Real Decreto Legislativo de 1/1994 de 20 de junio., art 16.1 del Convenio nº 155 de la OIT, sobre seguridad sy salud de los trabajadores de 22/6/1981, ratificado por España, el 26.7.1985, en relación con el art 6 de la Directiva 89/391 CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de l salud de los trabajadores en el trabajo, art 4.2 .d) en relación con el art 19 del ET , art 14 , art 19 , art 16.2 , art 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación al art 3,4,5 y anexos y apartado 1.6 y 1.19, Anexo II y Anexo IV , parte A apartado 2.b, del RD 1215/1997.

El fundamento del mismo lo basa en la no entrega del arnés y por lo tanto una falta de adecuación del lugar de trabajo en el que existía una evidente riesgo de los trabajadores, no solo de la accidentada de sufrir una caída desde más de 2 metros de altura.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

En el presente caso queda acreditado como consta en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que en el contrato de trabajo de la trabajadora ,se establece de forma expresa que conocia los riesgos laborales inherentes a su puesto de trabajo,en relación causal con el plan de estudios que ha realizado que se mencionan en el mismo, en cuanto a asignaturas de seguridad y prevención, coordinador de seguridad y proyecto de seguridad,teniendo como objeto el citado contrato de trabajo con la empresa EUROCONSULT S.A, la realización de los cometidos propios de inspector de obra, ya que fue comtratada como ingeniero técnico, como se menciona en el hecho probado quinto.

El 6 de mayo de 2005, cuando sufre un accidente de trabajo, la trabajadora, llevaba los equipos de protección individual, y se dirigió a hablar con el encargado de obra, quien en esos momentos se hallaba dirigiendo la manguera de la bomba de hormigon hacia la zona a hormigonar, y para acceder a la zona pasó por el lateral del pórtico 5, que todavía disponía de los tablones de enconfrar, en su lado izquierdo, pues se estaba desconfrando,y pisa varios tablones, cediendo uno de ellos que no estaba apuntalando, cayendo hasta el piso inmediato inferior, la zona a la que accedió se hallaba cerrada al paso mediante malla plástica de 90 centimétros.

La prohibición de deambular por dicha zona, en la valoración de la prueba testifical que realiza el Magistrado de instancia en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, en nexo causal con la malla referida anteriormente, determina la imposibilidad de acceso a la citada zona, que debió de tener en cuenta la trabajadora como ingeniero de obra, y ordenar la correción de las deficiencias de la misma, lo que constituye una negligencia , pues no debió de caminar como manifiesta el Magistrado de instancia, en esas condiciones, y por ello se rompe el nexo causal entre el accidente de trabajo que dió lugar a un proceso de incapacidad temporal desde el 6 de mayo de 2005 a 5 de octubre de 2005, y la falta de medidas de seguridad , en la zona citada.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, al no producirse la infracción de los arts citados y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Montserrat , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2008, del Juzgado social 15 de BARCELONA, autos 147/2007 , y sus procedimientos acumulados 189/2007(JS 11 BCN) y 256/2007 (JS 10 BCN),seguidos a instancia de EUROCONSULT S.A , y MONZONESA DE OBRAS S.L, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CLAMI ,S.L, REY INGENIEROS ASESORES ,.S.L, EDECTO GIRONA, S.L, Montserrat Y EUROCONSULT S.A, y MONZONESA DE OBRAS S.L, sobre recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.