Sentencia Social Nº 419/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2002 de 03 de Mayo de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de Mayo de 2004 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dña. Mª Jesús García Hernández y D. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2001 dictada en los autos de juicio nº 0000436/2001 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por D. Rodolfo , contra Cabildo Insular De Gran Canaria, Consejería De Empleo Y Asuntos y Instituto De Atención Social Y Socio Sanitaria Del Cabildo Insular De G.C. .

El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante trabaja con la categoría profesional de auxiliar de clínica/gerontológico en la residencia mixta de pensionistas Taliarte, con salario según Convenio.

SEGUNDO.- Hasta el 31.12.97, la indicada residencia pertenencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Canarias (CAC). Con efectos a 1.1.98 y en virtud de lo dispuesto por el Decreto del Gobierno de Canarias 160/1997, de 11 de julio, fue delegada la gestión del centro en el Cabildo Insular de Gran Canaria. A su vez, el expresado Cabildo delegó sus competencias sobre la residencia al Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria, ente con personalidad jurídica propia, que fue creado el 14.7.98 y que entró efectivamente en funcionamiento el 20.2.99.

TERCERO.- En su trabajo, el actor, entre otras funciones, cuida de la higiene y necesidades fisiológicas de las personas internadas en el centro y que no pueden valerse por sí mismas.

CUARTO.- El actor estuvo percibiendo el plus de peligrosidad hasta diciembre de 1995.

QUINTO.- La cantidad a que asciende el plus de peligrosidad en el periodo que va de enero a diciembre de 2000 es de 84.888 ptas, a razón de 7.074 ptas mensuales por doce pagas. Por enero y febrero de 2001 asciende a 14.430 ptas, a razón de 7.215 ptas cada paga.

SEXTO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 1 al 7 de noviembre de 2000 y se encuentra en tal estado desde el 1.12.00.

SÉPTIMO.- Quedó agotada la vía administrativa previa.

OCTAVO.- La situación en la que se encuentra el demandante en este pleito es idéntica, en cuanto a la discusión sobre el derecho al percibo del plus de penosidad y peligrosidad, a la que se encuentran la totalidad de auxiliares de clínica/gerontológico que prestan servicios en la indicada residencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Rodolfo contra la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Gran Canaria y el Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria, debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del demandante que presta servicios desde el 28 de Agosto de 1990 en la Residencia de Pensionistas de Taliarte con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (auxiliar gerontológico), el cual ha venido trabajando primero para la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, luego para el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria (Órgano Especial de Gestión de los Servicios Sanitarios y Sociosanitarios) y por último para el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria dependiente del mismo y declara que el actor carece de derecho a que se le abone la cantidad que reclama de 84.888 pesetas por el concepto de "plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad" correspondiente al año 2000 y 14.430 pesetas por los meses de Enero y Febrero de 2001. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime la demanda. El recurso ha sido impugnado por todas las entidades públicas demandadas.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción por no aplicación de lo establecido el artículo 26 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y el art 46 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las condiciones laborales del actor conllevan el derecho a la percepción del plus reclamado, pues se ha probado que concurre el supuesto de hecho previsto en dicha normativa para acreditar el derecho. El motivo prospera.

De oficio la Sala hace las siguientes precisiones. Dada la cuantía del procedimiento se carecería de derecho al recurso de suplicación como en otras ocasiones nos hemos pronunciado, pero a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Octubre de 2003 (recurso de casación para unificación de doctrina número 1011/2003) hay un nuevo criterio sobre la afectación general, que debemos aplicar, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado, teniendo constancia la Sala por la gran cantidad de recursos que sobre este plus ha teniendo que resolver, que aplicando este criterio jurisprudencial la cuestión afecta a un gran número de trabajadores, y por tanto se tiene derecho al recurso.

Se debe aplicar al supuesto enjuiciado la excepción de cosa juzgada positiva material ya que en el procedimiento 225/97 del Juzgado de lo Social numero 4 de Las palmas de Gran Canaria se resolvió que el actor tenía derecho a percibir dicho plus de penosidad durante 1996 y como en 2000 y 2001 la situación no había cambiado, no haya razón para denegar el derecho mientras la relación laboral no se modifique.

Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.252 del Código Civil (actualmente los artículos 222 y 400.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero) existe por tanto cosa juzgada material, pues la cosa juzgada tiene su fundamento en razones de seguridad jurídica e incluso en la confianza y prestigio de la justicia, y puede y debe, por tanto ser apreciada de oficio por los Tribunales sin ser alegada por vía de excepción (ss. Tribunal Supremo 26-6-1.962 y 25-2-1.983).

Ha de tenerse en cuenta que la cosa juzgada material, tiende a evitar la reiteración de pleitos por razón de seguridad jurídica, con una doble función (no dos resoluciones, no dos procesos con un mismo objeto), siendo oponible por vía de excepción que exige la concurrencia de la triple identidad recogida anteriormente en el art. 1.252 del Código Civil (cosas, causas y personas), cuya esencia radica en que en un proceso futuro el juez no pueda menoscabar el bien reconocido en la sentencia anterior, identificándose aquél por la pretensión ejercitada que no puede ser reproducida en proceso posterior, salvo que se introduzcan hechos nuevos, en cuyo supuesto ya no concurriría la identidad básica.

A efectos de la cosa juzgada, ha de entenderse como "cosa " el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del juzgador , y por "causa de pedir" el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o razón de pedir (sentencias de la Sala Primera del TS de fechas 11 de Mayo de 1.976, 27 de Julio de 1.977 9 y 27 de Mayo de 1.980 y 11 de Octubre de 1.993 - Ref 10025 La Ley).

Si una sentencia definitiva ha resuelto sobre el fondo de una pretensión y en nuevo proceso se plantea otra que respecto de la precedente tiene las identidades subjetivas, objetivas y causales se da la excepción de cosa juzgada en sentido material, según sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 12 de Junio de 1.984, y concretando más, la paridad de los litigios ha de inferirse de la relación controvertida al comparar lo ya resuelto con lo que se pretende de nuevo, evitando un segundo proceso, en aras del principio de seguridad jurídica expresamente recogido en el art. 9.3 de la Constitución (SS. del Tribunal Supremo de fecha 20 de Octubre de 1.984).

Como también ha expresado el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de Noviembre de 1.986, para estimar la excepción de cosa juzgada se deben dar la identidad básica de tal presunción o paridad de los dos litigios y ser idénticos los elementos personal, real y causal que operen en ambos procesos. En el caso presente concurren todos los requisitos necesarios para la estimación de esta excepción.

TERCERO.- A mayor abundamiento, ya esta Sala se ha pronunciado en tema similar referido a la residencia de Taliarte, en sentencias de 2 de Septiembre de 2003 recurso de suplicación número 646/2001 y la dictada posteriormente en el recurso 1.200/2001, allí se dijo lo siguiente:

"El Juez de instancia declara en el hecho probado séptimo que el actor asiste constantemente a los ancianos que se encuentran internados en el centro y que, junto a otros trabajadores, ayuda a los impedidos a asearse, vestirse, comer o hacer sus necesidades, algo que no es discutido puesto que no se pide por el recurrente modificación de tales hechos declarados probados (algo similar se contempla en el hecho probado cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 en autos 225/97).

Considera el juez de instancia que dicha circunstancia tiene las connotaciones de penosidad suficientes para que nazca el derecho al citado complemento. Frente a ello el recurrente alega que para que se produzca el derecho de percepción del complemento es necesario acreditar circunstancias de especial riesgo en el desempeño de la función y que en este caso no existe tal riesgo.

En primer lugar y como reiteradamente ha mantenido esta Sala (por todas en sentencia de 25 de septiembre de 2001, Recurso de Suplicación n° 1.230/1999) no puede acogerse tal argumentación meramente dialéctica y sin apoyo alguno, dado que no se presenta ninguna evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, lo que forma parte de las obligaciones del empleador de conformidad con los artículos 14 párrafos 2°, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, por lo que, si ha cumplido sus obligaciones en este terreno, fácilmente podría presentar las pruebas documentales oportunas que apoyasen sus afirmaciones y, si no lo hubiese hecho, no puede admitirse que, prevaliéndose de su propio incumplimiento, traslade la carga de la prueba íntegramente a los actores.

Pero además y en segundo lugar, los supuestos de hecho que dan lugar a la percepción del complemento, son tres y junto a la peligrosidad y a la toxicidad se encuentra la penosidad, que no es propiamente una circunstancia calificada por el riesgo para la vida, la integridad física o a salud de los trabajadores, sino por la especial carga física o mental que el trabajo supone, valorada en un contexto social concreto. Y es en la penosidad y no en una circunstancia de riesgo en lo que se fundamenta la reclamación y la sentencia recurrida, valorando correctamente que en el tipo de trabajo realizado por la actora concurren dichas circunstancias. La recurrente esgrime que para que la penosidad pueda ser objeto de retribución conforme al convenio, ésta tiene que ser excepcional, lo que no concurriría en este caso. Como se ha dicho, el citado complemento es de configuración convencional, por lo que la interpretación del propio concepto de penosidad habría de ajustarse a lo previsto en el convenio colectivo. A falta de una definición precisa, es necesario realizar una interpretación, ya que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que se ajuste a lo que puede considerarse como de excepcional penosidad en la realidad social en la que nos encontramos. Ahora bien, dicha interpretación ha de poner en correlación el nivel de penosidad del puesto con el nivel de penosidad normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo, de forma que si la penosidad del puesto en litigio excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores regulados por el convenio, entonces hay que determinar que, además de los demás elementos retributivos establecidos en el mismo, el trabajador se hace acreedor a percibir este otro concepto retributivo. Y es cierto que, dentro de lo que son los puestos de trabajo regulados en el convenio colectivo, el que aquí es objeto de análisis reúne unas características de penosidad notablemente superiores a la media, lo que hace acreedor a quien lo desempeña a percibir el citado complemento.

Podría oponerse frente a ello la alegación de que el nivel de penosidad del puesto ya ha sido valorado en la determinación del salario correspondiente a la categoría, grupo o nivel, como hace la recurrente, pero para que tal alegación pudiera ser acogida debiera acreditarse que, efectivamente, el salario percibido sin el complemento ya recoge en su valoración pactada dicha penosidad, lo que en este caso no está ni mucho menos probado, sin que se pretenda modificación alguna de los hechos en este sentido, por lo que este argumento ha de ser rechazado.

Por otra parte, la falta de resolución de la CIVEA calificando el puesto de trabajo como penoso, peligroso o tóxico no es obstáculo para el reconocimiento de tales condiciones, por cuanto expresamente se prevé así en el convenio cuando se dice que la actuación de la CIVEA se lleva a cabo sin perjuicio de su tramitación ante la Jurisdicción de lo Social.

La sala reitera el criterio expuesto y ello supone otro argumento para la estimación del recurso, por lo que, en conclusión, procede estimar el recurso presentado revocar la sentencia recurrida y estimar totalmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Rodolfo contra la sentencia de fecha 8 de Octubre 2001, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en procedimiento 436/2001 seguido a su instancia contra la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, Cabildo Insular de Gran Canaria e Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria y declaramos el derecho del recurrente a percibir el plus de penosidad reclamado mientras subsistan las condiciones para ello y condenamos a la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias (Comunidad Autónoma de Canarias) a abonar al actor por el mencionado concepto la cantidad de 510,19 euros (84.888 pesetas) correspondiente a los doce meses del año 2000 y 43,36 euros (7.215 pesetas) por los meses de Enero y Febrero de 2001 y al resto de codemandados a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 0309/02 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 0309/02 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.