Sentencia Social Nº 419/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1354/2006 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001354/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00419/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014261, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1354/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Gustavo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 521/2005

C.A.

Sentencia número: 419/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a quince de Septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1354/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ana Plaza de las Heras, en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID, en sus autos número 521/2005, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Natividad Sáez Arecha, en reclamación por incapacidad permanente total, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Gustavo , nacido el 29-7-51 con DNI NUM000 , nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Oficial encuadrado en el grupo profesional III del Convenio colectivo de las Industrias Químicas, inicio un proceso de incapacidad temporal en fecha 20-10-03.- SEGUNDO.- El Instituto Nacional e la Seguridad Social dictó resolución en fecha 5-04-05 denegando la solicitud de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.- En dictamen del EVI de fecha 22-3-05 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Lumbalgia crónica. Protusiones discales lumbares sin signos de radiculopatía actual. Diabetes mellitas II. Hipoacusia leve en frecuencias agudas.- Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 23-6-05 confirmatoria de la anterior.- TERCERO.- El actor presenta como secuelas Lumbalgia crónica. Protusiones discales lumbares sin signos de radiculopatía actual. Diabetes mellitus II. HTA. Hipoacusia leve en frecuencias agudas.- CUARTO.- En la actualidad el actor se encuentra prestando servicios como conserje en la empresa por asignación de la empresa, percibiendo sin embargo el salario correspondiente al grupo profesional III en el que se encuentra encuadrado.- QUINTO.- La base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común para el caso de estimarse la demanda asciende a la suma de 1.806,07 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- Los tres motivos que formula el actor en su recurso (el último con carácter subsidiario) se amparan en el apartado c) del art 191 de la LPL señalando con el inicial la infracción del art 115 de la LGSS por entender, con cita en su apoyo de los documentos obrantes a los folios 111, 113- 115 y 118 y ss de los autos que "todos los informes médicos...... sitúan el origen de las actuales dolencias del trabajador en la lumbalgia sufrida en enero de 2001" y que, en consecuencia, "se ha de determinar que la contingencia causante del actual proceso de incapacidad es la de accidente de trabajo".

Dicho motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque no se ha combatido la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que permanece, por tanto, incólume y en la que ninguna referencia se hace a la fecha referida ni tampoco a las circunstancias en que sobrevino tal dolencia al actor, por lo que no hay modo de vincularla a la contingencia que se pretende, y, en segundo lugar, porque como cuida de reseñar la Mutua codemandada en su escrito de impugnación, el actor desistió expresamente en juicio de su pretensión de que se calificase el hecho como tal accidente de trabajo reclamando únicamente por enfermedad común (folio 349 de los autos), por lo que alterar ahora los términos del debate ni ejercer pretensiones diferentes de las planteadas entonces.

SEGUNDO.-El segundo motivo considera conculcado el art 137.4 de la LGSS refiriéndose a la prueba pericial practicada a su instancia y al informe forense para concluir que no puede realizar las funciones propias de su profesión habitual, lo que tampoco es de recibo, cabiendo ratificar lo que al respecto razona y expresa la sentencia de instancia en su segundo fundamento de derecho, sin que pueda entenderse que la exclusiva o principal tarea del trabajo del actor consista en realizar los esfuerzos físicos muy intensos que son, como se refiere en dicho fundamento "in fine", los únicos para los que estaría limitado según el informe médico forense (folio 177), a lo que se ha de añadir que incluso admitiendo que las actividades que le corresponden sean las relacionadas en el folio 270, sólo una de ellas se refiere a pesos importantes (entre 50 y 1.000 kgs) y no dice más que ha de efectuar el "traslado de materiales en diferentes recipientes", lo cual no significa que haya de tomar sobre sí tales pesos, sino que, evidentemente, se refiere a que ha de ocuparse de que se trasladen, y ello, se sobreentiende, en el vehículo o mecanismo adecuado, sin que siquiera se aluda a que haya de cargarlos o descargarlos, siendo, por otro lado, su categoría (Oficial de 1ª: folios 218, 276 y 277) superior a la de otros puestos, cuyos titulares, en su caso, ha de entenderse, en principio, que realizarían esa función, pero, además, en la relación de cometidos, éste es sólo uno frente a la más extensa enumeración que contiene, y no constituye por sí solo y a falta de una expresa acreditación de lo contrario, un porcentaje estimable de la labor global del trabajador, sin que, en fin, el hecho de que éste haya sido trasladado por la empresa a un puesto de diferente categoría conservando el salario correspondiente a la suya pueda considerarse decisivo para calificar su situación de modo más grave, porque ni consta que el certificado correspondiente (folio 323) fuese adverado en juicio -privando con ello a la parte demandada y a la propia Juzgadora de solicitar en el acto de juicio en que se aportó las aclaraciones o informaciones complementarias correspondientes- ni en él se dice otra cosa que tal traslado es de carácter temporal y hasta tanto se solucione de forma definitiva su proceso legal de incapacidad, es decir, que la medida posee un mero carácter cautelar, no pudiendo la empresa, por otra parte, calificar la situación del actor.

A todo cuanto se ha dicho hasta ahora y aunque no habiéndose combatido expresamente el relato de la sentencia recurrida no es necesario referirse a la pericial de parte, cabe añadir que es evidente que ésta no ha prevalecido sobre los informes médicos oficiales (folios 68-72 y precitado 177) en la convicción y conclusión a que llega la Juzgadora de instancia, que es libre en la ponderación que pudiera efectuar al respecto conforme al art 348 de la LEC , sin que, en tal sentido, la Sala tenga posibilidad alguna, en estas circunstancias, de efectuar una diferente.

TERCERO.-De lo que se acaba de razonar se desprende asimismo la imposibilidad de acoger el tercer y último motivo, porque sin la modificación fáctica pertinente, no existe, de antemano, modo de calificar la situación del demandante de incapacidad permanente parcial, obligando ello a acreditar fehacientemente que su incapacidad laboral no es inferior al 33%, conforme exigía el art 137.3 de la LGSS en su anterior redacción a la vigente, que se mantiene, a estos efectos, con carácter orientativo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000001354/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.