Sentencia SOCIAL Nº 419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6573/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8036044

F.S.

Recurso de Suplicación: 6573/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 23 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 419/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Candida frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 21 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 779/2015 y siendo recurrido/a Unió de Federacions Esportives de Catalunya y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-9-2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que ESTIMO en parte la demanda de despido promovida por doña Candida frente UNIÓ DE FEDERACIONS ESPORTIVES DE CATALUNYA, y DECLARO la improcedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha de efectos 21/07/2015 y la extinción de la relación de trabajo con efectos del 21/07/2015, condenando a la UNIÓ DE FEDERACIONS ESPORTIVES DE CATALUNYA a abonar a la actora una indemnización, por despido improcedente, de 3.880,22-euros (de la que deberá deducirse y compensarse la cantidad de 3.651,20-euros abonados en la fecha de efectos del despido) y una indemnización por falta de preaviso de 1.007,85-euros, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos de la demanda de despido.

Que absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, doña Candida , trabajó por cuenta y orden de la empresa UNIÓ DE FEDERACIONS ESPORTIVES DE CATALUNYA, con una antigüedad del 29/10/2013, como responsable del hostel que la demandada explota, y percibiendo un salario de 2.043,67-euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, distribuidos en los siguientes conceptos:

a) Salario base: 1.377,20-euros

b) Millora voluntària: 23,82-euros

c) Plus roba de treball: 12,21-euros

d) Part proporcional paga d'estiu: 113,18-euros

e) Part proporcional paga nadal: 113,18-euros

f) Millora voluntaria 'abs': 357,10-euros

g) Manutenció: 46,98-euros

No ostenta la condición de representante unitaria ni sindical de los trabajadores.

Inició la relación de trabajo con BARCELONA INTERNACIONAL SAILING CENTER, S.L.U. en la fecha indicada como antigüedad hasta que, con efectos del 01/2/2015, se subrogó en la posición de empleadora la demandada UNIÓ DE FEDERACIONS ESPORTIVES DE CATALUNYA.

(Hecho pacífico entre las partes en cuanto a la antigüedad y folios 36, 70, 71, 76, 77, 81, 230 a 235 y 315)

SEGUNDO.- El 21/07/2015 la empresa demandada comunicó a la actora una carta de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le notificaba su despido por causas objetivas de carácter económico y organizativo, con efectos del 21/07/2015. No obstante en la propia misiva la empresa reconoció la improcedencia de su decisión y le abonó, junto a la nómina del mes corriente, la cantidad de 3.651,20-euros en concepto de indemnización por despido improcedente, suscribiendo la actora un documento de saldo y finiquito cuyo contenido se da por reproducido.

(Folios 185, 186, 187, 233, 234)

TERCERO.- La demandada explota unas instalaciones de unos 6.245 metros cuadrados más una zona de amarre de 20,5 metros, que integran la totalidad del 'Centre Internacional de Vela de Catalunya', ubicadas en la localidad de Sant Adrià del Besòs. Dichas instalaciones constan de un puerto deportivo, una escuela de vela, otras instalaciones deportivas, una residencia deportiva y una instalación hostelera.

Dicha instalación hotelera consiste en un complejo de ocho habitaciones con ocho camas cada una de ellas (que normalmente ocupan los grupos de deportistas) y seis habitaciones dobles (que ordinariamente ocupan los entrenadores). En la página web Booking.com se oferta como una instalación hotelera de una estrella. Y en la de Sercotel como 'Barcelona Sailing Hostel'. Su clientela habitual son grupos, que pueden contratar pensión completa o media pensión.

(Folios 227, 228, 229, 383 a 389 y testifical de la Sra. Leocadia y la Sra. Nuria ).

CUARTO.- La actora desempeñaba funciones como responsable de la instalación hotelera aludida en el ordinal anterior. En la misma no existe una recepción con atención personal, continua y fija durante todo el día. La recepción de los huéspedes y la gestión y control de las reservas las realizaba la actora desde un despacho ubicado en la planta primera de la instalación, contiguo a la zona donde se halla el personal administrativo de las oficinas, personal que da servicio al resto de actividades del complejo.

(Testifical de las Sras. Leocadia , Nuria y María Angeles )

QUINTO.- El marido de la demandante también trabajaba para la demandada como responsable de la cocina. Era él quien realizaba los turnos de trabajo de todo el personal que se contienen en los folios 252 a 272 cuyo contenido se da por reproducido, y los mismos los validaba y autorizaba la jefa de operaciones de la entidad explotadora (primero la Sra. Nuria y a partir de febrero de 2015 la Sra. Leocadia ). Dichos turnos, para el personal de limpieza y cocina, eran de 07:00 a 15:00 horas el de mañana; de 15:00 a 23:00 horas el de tarde; y de 23:00 a 07:00 horas el de noche.

A pesar de que en los indicados folios figura que la actora realizaba el turno de 09:00 a 17:00 horas, la jornada de la demandante era flexible y ordinariamente no empezaba su trabajo antes de las 09:30 horas. Interrumpía su jornada para comer durante una hora, normalmente de 15:00 a 16:00 horas. Retomaba sus ocupaciones sobre las 16:00 horas hasta las 18:30 horas. No obstante durante toda esta franja la actora se 'autorregulaba' y en el caso de que hubiera que recepcionar huéspedes fuera de las horas de atención de las oficinas, al día siguiente compensaba esa dedicación fuera del horario entrando más tarde. Dicha jornada la cumplía trabajando 5 días a la semana y descansando dos.

Ni la actora ni ningún trabajador estaban permanentemente en la recepción. Asimismo, y en ocasiones más tarde de las 18:30 horas, la actora realizaba el cierre de producción y enviaba el listado de los ocupantes a los Mossos d'Esquadra. Estas actividades a veces no se podían realizar hasta las 23:00 horas de la noche cuando, por ejemplo, algún grupo tenía previsto llegar más tarde de las 18:30 horas.

La demandante, junto con su marido, vivían en una habitación del hostel desde el inicio de la relación de trabajo por así haberse pactado. Asimismo disponía de un teléfono móvil en el que atendía las urgencias que pudieran producirse durante la noche, teléfono que se entregaba a los empleados que realizaban el turno de noche los días de la semana que la actora no trabajaba. Esos días de la semana en que la actora descansaba, la recepción de huéspedes y la gestión informática del control de reservas las realizaba el personal que limpieza y de cocina.

A partir del 31/05/2015 la actora y su marido dejaron de residir en la habitación del hostel y empezó a realizar, hasta el despido, un horario de 09:30 horas a 18:30 horas.

(Folios 53, 252 a 272, 29 a 311, testificales de las Sras. Leocadia , Nuria , María Angeles y Sr. Pelayo )

SEXTO.- La actora interpuso papeleta de conciliación en fecha 06/08/2015 celebrándose el intento de conciliación el día 16/09/2015 con el resultado de 'sin acuerdo'. Y dedujo la demanda directora de este procedimiento en fecha 04/09/2015.

(Folios 1 a 7 y 11)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras reseñar (en el primero de sus fundamentos de derecho y en armonía con el mandato del artículo 97.2 de la LRJS ) los 'medios de prueba' que sustentan cada uno de los hechos que sustentan su relato, rechaza la sentencia recurrida la eficacia liberatoria que la empresa pretende atribuir al 'documento de saldo y finiquito' cuyo contenido 'da por reproducido' su segundo ordinal fáctico (fj segundo); rechazo que hace extensivo al mayor importe que se pretende asignar al haber regulador de la indemnización puesta a disposición del demandante al reconocérsele la improcedencia de la extinción acordada por causas económico-organizativas y que ésta vinculaba bien a un defectuoso encuadramiento convencional (en la categoría D y no en la C del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería) o a la supuesta 'realización de horas extras' -Fundamentos tercero y cuarto-.

Tras afirmar el carácter 'excusable' del error en el cálculo de la indemnización satisfecha ('alrededor de un 5%'; que supuestamente resulta 'del aumento salarial producido en febrero de 2015'), ciñe el Juzgador su pronunciamiento de condena al abono de la diferencia correspondiente (3880,22/3651,20) y a la debida 'por falta de preaviso de 1.007,85 euros' - Fj quinto-.

Frente a lo así resuelto opone la trabajadora un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos para hacer constar que la instalación hotelera en la que prestaba sus servicios 'consiste en un complejo de 84 plazas (camas), repartidas en habitaciones dobles, triples y cuádruples con baño propio y también en habitaciones colectivas de 8-10 personas con baño compartido...'; estando integrada su clientela habitual por 'residentes y deportistas abonados' y 'grupos de deportistas' a los que 'se les ofrece menús que pueden ser personalizados o buffet', la actora 'era la única responsable' de las instalaciones...y desempeñaba de forma continua y permanente las funciones que se contienen en los folios 160 a 163' (hechos tercero y cuarto).

Hace ésta extensiva su pretensión revisoria a los distintos párrafos que conforman el censurado quinto ordinal fáctico para precisar que el personal cuyos turnos confeccionaba el marido de la demandante estaba 'compuesto únicamente por una plantilla de 4 trabajadores incluida la actora de los cuales, simultáneamente durante el turno de mañana y tarde sólo prestaban servicios 3' (siendo el fijado en el último párrafo de su primer apartado 'para todo el personal' y no, como se indica en el particular objeto de censura, para el de 'limpieza y cocina'). Se advierte también que la probada circunstancia de que la demandante y su cónyuge dispusieran de una habitación en el hotel (donde dormían) era con la finalidad de 'poder hacer el turno de noche...(que) debían hacerse desde el hotel; mientras que el personal de limpieza y cocina se desplazaba 'al hotel desde sus casas para hacer el turno de noche' (hp 5.4).

Fundamenta la parte su propuesta en la alegada y procesal circunstancia de que la documental que sustenta el tercer ordinal fáctico (folios 227 a 229 y 383 a 389) no objetiva su contenido por lo que 'es evidente que el Juzgador...se ha basado exclusivamente' sobre la base de testimonios parciales por la condición de directoras (o ex directora) de las deponentes. Reproche que hace extensivo al hecho cuarto, también sustentado en la 'testifical de las Sras. Leocadia , Nuria y María Angeles '; que también condicionan el redactado del hecho quinto (Fj 1c) frente al que la recurrente opone valorativas consideraciones extrañas al motivo en que se ubican y que, por remisión, reitera en la adiciónex novode cuatro nuevos hechos 'justificada plenamente por los razonamientos ya expuestos al comentar la modificación propuesta de los hechos anteriores'.

En genérica respuesta a este primer motivo de recurso debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril de 2016 ; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgadora quoresulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito -recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso,habrá de asociarse al correspondiente motivo de censuraal que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), debe advertirse sobre la cuestionable relevancia y efectividad de las distintas propuestas que se incorporan al primero de los motivos articulados de contrario.

Subyace en todas ellas el reproche que la parte efectúa a la apreciación por el Jueza quode los distintos testimonios incorporados al proceso; lo que 'implica desconocer la crítica valoración judicial de una prueba testifical ...de inhábil invocación por la vía de este extraordinario recurso' ( sentencias de la Sala de 17 de julio de 2012 y 21 de junio de 2016 ; entre otras muchas en relación con lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la LRJS ); debiendo recordarse lo manifestado, en este sentido, por las de 26 de noviembre de 2002 y 5 de julio de 2006 respecto a la prohibición de 'la denominada tacha de testigos' en el proceso laboral. Y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral y que reitera el 92.2 de la LRJS al disponer que 'los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones'; advertencia que habrá de conectarse con la remisión que efectúan las SSTS de 23 de enero y 5 de marzo de 1990 al artículo 1248 del Código Civil al señalar que 'los Tribunales cuidarán de evitar que por la simple coincidencia de algún testimonio, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito'. Mandato que no puede desvincularse de la facultad atribuida al Juzgador de instancia en interpretación de los que fueran aportados al proceso.

Es desde esta procesal perspectiva desde la que debe examinarse lo razonado en la instancia respecto a la conformación (probatoria) de los hechos tercero y cuarto de la sentencia cuando se advierte (junto a los valorados 'datos que se extraen del contrato de cesión de uso de las instalaciones...y del contenido de las ofertas en las páginas web') sobre las contestes manifestaciones vertidas por los testigos en relación tanto a la distribución de sus plazas como al hecho de que 'no existe una recepción al uso como las de los hoteles ya que no estaba atendida permanentemente ni por la actora ni por el otro personal' (fj 1 a y b). Prueba testifical que también sustenta el redactado del hecho quinto y a la que, de forma expresa y motivada, se refiere la letra c) del mismo apartado cuando destaca la coincidencia entre unas declaraciones que 'resultan creíbles y acordes con el puesto de responsabilidad ocupado por la demandante...'; y de las que viene a deducir la conclusión contraria a un supuesto exceso de jornada computable como horas extras.

Por lo que atañe 'a las labores de cierre de producciones de caja y de remisión de los listados de ocupantes a los Mossos d'Esquadra' (a las que también se pretende vincular aquel exceso de jornada) fundamenta la magistrada su censurada conclusión, además de en la testifical practicada, en el motivado rechazo de la ficta confessio (documental) a que alude el aplicado artículo 94.2 de la Ley Reguladora , argumentando que la demandante 'solo interesa aquellos (correos electrónicos) que hayan sido remitidos a partir de las 23:00 horas...'.

SEGUNDO.- En relación a este concreto particular, y como complemento de la revisión así formalizada (en esta ocasión 'al amparo de lo establecido en el art. 193c de la LRJS '), denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora por entender que se han establecido hechos no basados en ningún indicio probatorio real'; reiterándose, de este modo, el reproche ya enunciado en el motivo anterior y que (en definitiva, según la parte) 'ha de sustentar la revisión de hechos planteada en el ordinal anterior' de su recurso. Reproche que, por su íntima relación con la conformación del relato judicial de los hechos, debe también integrarse con el examen de la infracción que ('por errónea aplicación') se denuncia del artículo 94.2 de la LRJS en referencia a la circunstancia de no haberse aportado los e-mails 'supuestamente enviados con anterioridad a las 23.00 horas' (lo que, según mantiene, acreditaría la realización de las horas extras que alega; en relación con lo razonado sobre el particular en el penúltimo apartado del primer fundamento).

Precisando los límites que definen la aplicación del precepto invocado (según el cual -y en armonía con lo dispuesto en el 91.2- el Juez 'podrá estimar probadas las alegaciones hechas' por la contraparte en relación con la prueba documental acordada y no aportada al proceso por la requerida), reiteran las sentencias de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2004, 16 de junio y 11 de octubre de 2005, 16 de marzo de 2006 y 4 de febrero de 2011 y 16 de octubre de 2014 que la denominadaficta confessioestá reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una (irrevisable - SS de la Sala de 21 de diciembre de 2004 y 11 de octubre de 2005; y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987 -) facultad de los Tribunales (ex SSTC 14/1992 y 26/1993 ) que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta de conformidad con lo resuelto en los pronunciamientos del Alto Tribunal de 6 de noviembre de 1985, 5 y 30 de marzo de 1987, 9 de junio y 18 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004).

Lo así razonado debe, no obstante, conjugarse con la actual regulación delonus probandien la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 217 incorpora a su texto el jurisprudencial (e invocado) principio de la facilidad y disponibilidad probatoria (ex SSTS de 23 de septiembre de 1986 , 24 de abril de 1987 y 15 de junio de 1988 ); que impide el que pueda 'atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas' ( Sentencia de la Sala de de 24 de octubre de 2005 , con remisión a las de 5 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2004).

En aplicación del principio citado mantiene este último pronunciamiento la necesidad de 'atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente (o que no aportó la documental requerida) a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad...'.

El planteamiento litigioso se reconduce, así y en última instancia, a una cuestión de valoración probatoria que ('en función de las resultancias fácticas y jurídicas imperantes en el caso' y tanto desde la perspectiva que ofrece la legal facultad que el art. 97.2 LRJS otorga al Juzgador de instancia como en razón al carácter extraordinario del recurso de que se trata) sólo podría ser eficazmente revisada de haber incurrido aquél en una arbitraria e inmotivada apreciación de la practicada con jurídica proyección que, sobre el onus probandi, se otorga a los principio de facilidad y disponibilidad probatoria en relación a la precisa justificación de los presupuestos de hecho necesarios para el éxito de la pretensión deducida.

Varias son las razones que, y en aplicación de esta consolidada doctrina, determinan el fracaso del motivo de censura así articulado y, con él (como se verá) el del propio recurso interpuesto.

Se refiere la primera (insistimos en ello) a la crítica valoración judicial de la testifical practicada; a la que debe vincularse lafacultadque legalmente se atribuye al Juzgador de instancia en la aplicación del citado artículo 94.2 de la Ley Adjetiva Laboral y que, en el presente supuesto, debe conjugarse con la crítica apreciación que el 97.2 le atribuye en la apreciación del conjunto de los elementos de convicción incorporados al proceso. Lo que lleva a la Juez a quo a conformar su censurado relato fáctico en unos términos que la Sala no puede alterar sin infringir las normas reguladoras de la valoración de la prueba y el propio carácter extraordinario del recurso que contiene el motivo analizado.

Con carácter previo al examen de los efectos jurídico-procesales que, por razón de su naturaleza, habrán de predicarse del contenido de la censura sustantiva articulada de contrario, recordar lo manifestado en nuestro pronunciamiento de 28 de junio de 2016 (recurso 2097/2016) respecto al requisito de la trascendencia de la revisión fáctica en el sentido de que 'su apreciación deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que (la) fundamenta ... (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado o coincidente (en su reiteración) con alguno de los particulares que ofrece el hecho objeto de censura podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión ( art. 193.2 LRJS ) y la forma de producirse ésta (196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado'.

Pues bien, en el presente caso, sin perjuicio de lo razonado sobre la advertida irrevisibilidad de la prueba testifical practicada e inaplicabilidad por la Sala de la facultad judicial referida a laficta confessio,se observa también la cuestionable relevancia de una modificación desconectada del motivo pertinente de censura jurídico-sustantiva.

TERCERO.- Reproduciendo la doctrina jurisprudencial a la que la misma se remite reitera la STS de 21 de abril de 2016 el carácter extraordinario del recurso de que se trata (condición predicable tanto del de casación que en el mismo se analiza como de la suplicación que examinamos) que la exigencia legal 'de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '. Doctrina que debe ponerse también en relación con lo manifestado por la Sala en su sentencia de 21 de julio de 2016 cuando (con cita de las que menciona del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo) advierte que no puede ésta 'revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes; en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente, en modo alguno'.

Y, en este sentido, no puede dejar de señalarse como frente a la decisión judicial de considerar (con la salvedad que ofrecen los dos primeros apartados del fundamento jurídico quinto)adecuadala indemnización que se pone a disposición de la trabajadora (al entender correcta su encuadramiento convencional e injustificada la realización de horas extras) opone ésta la 'infracción del Convenio Colectivo de Hostelería...en concreto Anexo de Categoría para Barcelona, en relación al salario para el Grupo C...' (cuarto) en relación con el 26.5 del Estatuto de los Trabajadores 'por aplicación errónea reglas absorción y compensación' (quinto) y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores; en lo que a la realización de horas extras se refiere.

Pues bien, con independencia de la íntima conexión que se produce entre los hechos (inalterados en su contenido) y la correspondiente censura jurídica ( sentencia de 19 de septiembre de 2016 ; entre otras muchas) se advierte de igual modo la condicionante circunstancia de no haberse pretendido la modificación del particular fáctico referente al salario percibido por la actora (hp primero) y que actúa como haber regulador de la indemnización satisfecha. Indemnización cuyo eventual superior importe debería de haberse, en cualquier caso, denunciado invocando la norma que singularmente habría de definir su legalidad a través de este sumario proceso cual es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . Norma que ni explícita ni implícitamente es denunciada por quien también omite señalar cual habría de ser elquantumindemnizatorio asociado a la reconocida improcedencia de su despido.

En todo caso, y mas allá de no ofrecerse datos que pudieran contradecir la aplicación judicial de instituto de la compensación (ex STS de 14 de septiembre de 2016 ), tampoco se justifica (desde la dimensión que ofrece el incombatido quinto ordinal fáctico en el marco del sumario proceso de que se trata) el exceso habitual de jornada durante el año previo al despido; ni en definitiva una supuesta infracción de la doctrina jurisprudencial (igualmente silenciada por quien recurre) definitoria de los criterios relativos a la excusabilidad del error en la consignación de la indemnización debida (ex STS de 30 de junio de 2016 ; por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan). Razones (procesales y de fondo) que no vienen sino a corroborar el anunciado rechazo del recurso interpuesto.

Advertir, en armonía con lo así razonado y a modo de conclusión, sobre lo pacíficamente manifestado por el Juzgador a quo en el apartado final de su quinto fundamento jurídico cuando (con formal sustento en el folio 50 de las actuaciones; erróneamente identificado como 40) mantiene que la actora 'optó por ejercitar sólo la acción de despido y así se constató por providencia (firme) de fecha 23/02/2015' por lo que 'no se entrará en el examen de las horas extraordinarias ni de diferencias salariales ni de diferencias en la liquidación de una acción que ya no se ejercita'.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Candida frente a la sentencia de 21 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona en los autos 779/2015, seguidos a su instancia contra la empresa UNIO DE FEDERACIONS ESPORTIVES DE CATALUNYA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.