Sentencia SOCIAL Nº 419/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 422/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

SENTENCIA: 00419/2022

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2022 0001277

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000422 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Melisa

ABOGADO/A:GUSTAVO SALAZAR LOZANO

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

SENTENCIAnº 419/22

En Burgos a veinte de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, Dña. MARÍA JESÚS MILLÁN CORADA, los presentes autos de Despido nº 422/2022 seguidos a instancia deDOÑA Melisa asistida por el Letrado D. Gustavo Salazar Lozano, contra EXPLOTACIONES HOSTELERAS RÍO VENA S.L.y el FONDO DE GARANTÍA SALARIALasistido por la Letrada de sus servicios Jurídicos, como demandados, en nombre del REY ha pronunciado la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. -Dña. Melisa presentó demanda en procedimiento de despido contra los referidos demandados en el encabezamiento de esta resolución en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO. -La demanda fue admitida a trámite y se celebró el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. -La demandante DÑA. Melisa, con DNI NUM000, ha prestado servicios para la empresa EXPLOTACIONES HOSTELERAS RÍO VENA S.L., con antigüedad reconocida 13 de diciembre de 2002 (informe de vida laboral), tras subrogación de las empresas Grupo Gourmet 7 S.L. y Rosario, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de cocinera, percibiendo un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extraordinarias, de 1.490,93 euros, del que 51,32 euros se abonaba en concepto de plus transporte, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería de la provincia de Burgos, habiendo quedado suspendido el contrato desde el día 15/03/2020 hasta el día 14/06/2020 en virtud de un E.R.T.E. por causa de fuerza mayor derivada de la situación creada por el COVID-19 y posteriormente y desde el día 03/11/2.021, por E.R.T.E. ETOP por causas organizativas y productivas, al haberse resuelto con fecha 20/04/2.021 por la Dirección del Hospital 'Santiago Apóstol' de Miranda de Ebro (Burgos) el contrato de explotación de la cafetería de personal y público.

SEGUNDO. - La empresa notificó el 3-5-2022 a la demandante mediante burofax, carta de despido objetivo con efectos de ese mismo día, cuyo contenido obrante en el acontecimiento 5 del expediente se da por reproducido.

TERCERO. - La empresa demandada ocupaba a cinco trabajadores y todos ellos fueron despedidos el día 3-5-2022, encontrándose en la actualidad cerrada y sin actividad.

CUARTO. - La empresa no ha abonado a la trabajadora la indemnización correspondiente al despido objetivo.

QUINTO. -La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

SEXTO. - El FOGASA ha solicitado en el acto de la vista que, de declararse la improcedencia del despido, se acuerde la extinción de la relación laboral con indemnización calculada a la fecha del despido ante la imposibilidad de readmisión sin salarios de tramitación.

SEPTIMO. - El demandante presentó papeleta de conciliación el 11-5- 2022 celebrándose el acto el 25-5-2022, con el resultado de ' Intentado sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar por el FOGASA, tanto la antigüedad como el salario de la trabajadora, y conforme a la documental obrante en autos, se desprende que la antigüedad de la trabajadora reconocida es de 13 de diciembre de 2002 (informe de vida laboral), sin que de la prueba aportada por la parte actora resulte el salario que se indica en la demanda de 1.611,67 euros, sino que el salario que se ha de tener en cuenta, sino que atendiendo al informe de bases de cotización, el salario que se ha de tener en cuenta a efectos indemnizatorios es de 1490,93 euros, una vez descontado el plus transporte que es un concepto extrasalarial.

TERCERO. - Se opuso la Letrada del Fogasa a la declaración de nulidad del despido invocada por la parte demandante que entiende que la empresa ha despedido a todos los trabajadores sin respetar el procedimiento del despido colectivo y subsidiariamente, interesa que el despido se declare improcedente al no haberse acreditado las causas económicas alegadas por la empresa, no haber abonado la indemnización sin acreditar su iliquidez, existiendo además error inexcusable en el cálculo de la misma.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

El artículo 53 del citado texto señala que ' La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

En el mismo artículo se determina que 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

Al respecto señala el artículo 55.1 ET que «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos».

CUARTO. - En relación a la causa de nulidad invocada por la parte demandante, ha de examinarse si la empresa debió cumplir los trámites previstos para el despido colectivo.

Dispone el artículo 51.1 ET que 'A efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Y el artículo 124.11 de la LRJS señala que 'La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley '.

La pretensión de nulidad del despido pretendida por el demandante decae desde el momento en que queda acreditado por la letrada del FOGASA que, el día 3-5-2022, la empresa procedió a despedir a todos sus trabajadores, que eran cinco, tal y como se indica en la demanda, pero l artículo 51 del ET señala que debe acudirse a los trámites de despido colectivo cuando se extingan los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, por lo que en el presente supuesto, no superando el número de 5 trabajadores, no era necesario acudir al despido colectivo.

QUINTO.- En el caso de autos, el despido debe declararse improcedente al no haber acreditado la empresa, que no ha comparecido al acto de la vista, causa legal alguna que permita la extinción del contrato de la trabajadora, así como su falta de liquidez que ha motivado que no haya abonado la indemnización correspondiente al despido objetivo en el momento de la entrega de la carta de despido, pese a que a la entidad demandada le correspondía la carga de la prueba, conforme a las reglas previstas en el artículo 217 de la LEC .

SEXTO. - El artículo 56.1 del ET , para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador y la extinción del contrato con el pago de una indemnización, permitiendo el artículo 110.1 a) de la LRJS que, en el acto del juicio, la parte titular de la opción pueda anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido.

Por otra parte, el artículo 110.1 a) de la LRJS establece que, 'en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido'.

En el caso enjuiciado, la empresa demandada no ha comparecido al acto del juicio, y el FOGASA ha manifestado la opción por la indemnización en nombre de la empresa, solicitando el abono de la indemnización calculada hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación, pretensión frente a la que el demandante ha mostrado su conformidad, no habiendo ejercitado opción en contrario.

La posibilidad de que el FOGASA pueda anticipar o no el derecho de opción por la indemnización cuando la empresa declarada en concurso de acreedores no comparezca al acto del juicio, ha sido resuelta por el TS en la reciente Sentencia de 5-3-2019 dictada en unificación de doctrina en el siguiente sentido: 'La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.

En consecuencia, debe tenerse por efectuada la opción del FOGASA por la indemnización, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) de la LJS, teniendo en cuenta la incomparecencia de la empresa demandada y que ésta se encuentra cerrada y sin actividad.

SEPTIMO. - La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores .

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 13/12/2002 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 03/05/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261 ; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125 ).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores ). Ello significa que debemos contabilizar 110 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores ). En consecuencia, debemos contabilizar 123 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 35292,15 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

OCTAVO. - El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL habrá de responder subsidiariamente en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

NOVENO. - En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Melisa contra la empresa EXPLOTACIONES HOSTELERAS RIO VENA S.L., declaro la IMPROCEDENCIA del despido objetivo operado con efectos de 3-5- 2022 y EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL a fecha del despido, teniendo por efectuada la opción por la indemnización ejercitada por el FOGASA en nombre de la empresa, y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora una indemnización de 35.292,15 euros, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

MOD O DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 65 042222, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '65 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.