Sentencia SOCIAL Nº 4192/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002948
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001509 /2017 MRA
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000594 /2016
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Romulo
ABOGADO/A: ISMAEL GOMEZ SOLLA
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001509/2017, formalizado por FOGASA, contra la sentencia número
43/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA
ADMINISTRACION 0000594/2016, seguidos a instancia de Romulo frente a FOGASA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Romulo presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43/2017, de fecha dos de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandado, don Romulo , con DNI NUM000 , con antigüedad de 11 de mayo de 1999 estuvo prestando servicios para la empresa Marmolería Gofer, S.L., percibiendo durante el último año de vigencia de su relación laboral un salario anual prorrateado por importe superior a 16.136, 65 euros./

SEGUNDO.- Tras causar baja en su empresa el 31 de enero de 2014, el 13 de febrero de 2014 el actor formuló papeleta de conciliación contra su empresa en materia de despido, cuya comparecencia tuvo lugar ese mismo día con el resultado de tenerse por intentada con avenencia y en que la empresa reconoció la improcedencia del cese ofreciéndose a abonar el 20 de febrero una indemnización por valor de 31.077, 24 euros en compensación por la extinción operada el 31 de enero./

TERCERO.- Instada la ejecución de ese acuerdo, el día 28 de agosto de 2014 la letrada de la administración de justicia del Juzgado de lo Social N2 4 de Vigo dictó decreto declarando a la empresa en situación de insolvencia total./

CUARTO.- Presentada solicitud de abono de indemnización Y salarios incobrados ante el FOGASA el 27 de octubre de 2015, recayó Resolución de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial el 6 de julio de 2015 denegando al actor la cobertura de la indemnización derivada de la extinción contractual./

QUINTO.- Planteada demanda, este Juzgado dictó Sentencia firme en fecha 3 de junio de 2015 acogiendo parcialmente la reclamación encauzada por silencio administrativo aunque moderada al tope legal estimado en 18.282, 85 euros./

SEXTO.- El Fondo de Garantía Salarial en fecha 6 de julio de 2016 ha interpuesto en materia de revisión de acto declarativo de derecho instando el reintegro de la cantidad decretada en sentencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Desestimar por cosa juzgada la demanda que en materia de REVISION DE ACTO DECLARATIVO DE DERECHO Y REINTEGRO DE PRESTACIIONES ha sido interpuesta por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra DON Romulo , absolviéndolo de la acción deducida en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda del FOGASA en la que se pretendía en materia de revisión de actos declarativos de derechos que se declarara la nulidad, o, subsidiariamente, anulabilidad de la resolución administrativa producida por silencio administrativo, condenando a la demandada a reintegrar al FOGASA la cantidad de 18.282,85 euros. Tal desestimación se produjo por apreciar la sentencia de instancia la existencia de cosa juzgada.

El FOGASA recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS e interesa que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda presentada por el FOGASA condenando a D.

Romulo a reintegrar al FOGASA la cuantía de 18.282,85 euros.

La parte demandada impugnó el recurso, solicitando la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El FOGASA alega un único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala en concreto la infracción del art. 146.1 LRJS y del art. 222 LEC en relación a la cosa juzgada, y en cuanto al fondo de la cuestión debatida, el art. 33.2 ET en relación con el art. 14.2 RD 625/1985 .

Argumenta, en primer lugar, que no se habría producido el efecto de cosa juzgada apreciado por la sentencia de instancia, en tanto que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de 3 de junio de 2016 (rec: 262/2016 ), lo que hizo fue estimar la demanda sin entrar en el fondo del asunto por entender que se habían producido los efectos del silencio positivo, condenando por ello al FOGASA a abonar 18.282,85 euros.

Por tanto, si considera que la concesión de la administración por silencio no es ajustada a derecho, ha de acudir al procedimiento del art. 146.1 LRJS .

Además, una vez no concurre la cosa juzgada apreciada en la instancia, la recurrente argumenta que la indemnización que dio lugar a la garantía del FOGASA no estaba amparada en un título previsto en el art. 33.2 ET , por cuanto derivaba de conciliación no judiicial, citando a tal efecto, entre otras, la STS de 13-3-2012 .

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, y ello alegando, en primer lugar, que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de 3 de junio de 2016 , sí habría entrado en el fondo del asunto, produciendo efecto de cosa juzgada, en tanto que en la sentencia se estimó parcialmente la demanda.

Además, se alega también para la desestimación del recurso el principio de seguridad jurídica invocando el art. 118 CE , y señalando que el FOGASA nunca le notificó que su solicitud presentada el 27 de octubre de 2014 podía ser subsanada de acuerdo con el art. 26.5 RD 505/1985 . Por último, se señala que la exigencia de conciliación judicial no es un requisito esencial para la adquisición del derecho a la prestación del FOGASA en relación a una indemnización por extinción de la relación laboral, entendiendo que otra postura vendría a vulnerar los arts. 14 y 24 CE .

Pues bien, expuesto el motivo de recurso y su impugnación, sucintamente, entendemos que el recurso ha de ser estimado, y ello con arreglo a los siguientes argumentos: (1) El recurrente formula conjuntamente dos motivos de recurso, por un lado, la inexistencia de la cosa juzgada del art. 222 LEC apreciada en la instancia, y que determinó que el magistrado no entrase en el fondo del asunto; y por otro, el motivo de fondo al amparo del art. 33.2 ET .

(2) Entendemos que no concurre la cosa juzgada del art. 222.1 LEC ' La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' por el hecho de que se hubiera dictado previamente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de 3 de junio de 2015 , a que se alude en el hecho probado quinto, la cual estimó parcialmente la demanda ' encauzada por silencio administrativo aunque moderada al tope legal estimado en 18.282,85 euros '. Tal sentencia obra en autos, y como señala la recurrente, en la misma folios 63 y siguientes de autos el magistrado expone con claridad que aprecia la existencia de silencio administrativo y por tanto de un ' acto presunto estimatorio ' en vía administrativa, y que por ello reconoce el derecho al actor ' sin analizar la suficiencia o virtualidad del título esgrimido por el trabajador ...' . Es decir, la sentencia no entra en el fondo del asunto, y se limita a constatar la existencia del silencio administrativo y a fijar el alcance del mismo, que entiende el magistrado ha de ser el del tope establecido en el art. 33 ET .

Por tanto, no nos encontramos ante dos procedimientos con identidad de causas de pedir y objetos. Así en el primer procedimiento se resolvió y pretendió la existencia de un acto administrativo por silencio positivo con las consecuencias del mismo; discutiéndose y resolviéndose en la sentencia sobre la existencia y el alcance de tal silencio administrativo. En el presente procedimiento, del que ahora conocemos en suplicación, por el contrario, se pretende por el FOGASA la revisión por no ajustarse a derecho de tal acto administrativo al amparo del art. 146 LRJS . En otras palabras, la sentencia de 3 de junio de 2015 (la primera) lo que vino a hacer es a constatar la existencia de un acto administrativo producido por silencio positivo, condenando con arreglo a lo que entendió el magistrado eran los efectos de tal silencio. Ello no es óbice para que pueda dejarse sin efecto tal acto administrativo por la vía del art. 146 LRJS , mediante la oportuna demanda presentada por el FOGASA, como el precepto citado prevé.

En tal sentido, cabe citar, entre otras las SSTSJ del TSJ de Asturias de 11 de abril de 2017 (rec: 538/2017 ) ; de 24 de enero de 2017, (rec 2496/2016 ) Jurisprudencia citada: y de 31 de enero de 2017 (rec.

2670/2016 ). En la primera de las antes indicadas se señala justamente que: quot;...no concurren los requisitos para el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada previsto en el art. 222.1 LEC Legislación citada , ya que no existe identidad de causas de pedir ni de objetos entre ambos procesos. La sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 declaró el derecho de la trabajadora a la suma reclamada con fundamento exclusivo en la aplicación del silencio administrativo positivo; es decir, por haberse producido un acto administrativo presunto, al no resolver el FOGASA expresamente en plazo, que suponía la estimación de la reclamación presentada por la trabajadora sin efectuar un examen sobre su legalidad intrínseca.

La demanda que presenta el FOGASA no cuestiona o contradice la sentencia anterior sino parte del acto presunto, es decir, del reconocimiento a la trabajadora de un derecho a recibir de ese organismo la indemnización por despido no satisfecha por la empresa insolvente cuando se ha fijado en acto de conciliación administrativa. Somete este acto al análisis de su legalidad intrínseca y al entender que va contra la normativa legal reguladora del derecho reconocido, ejercita la acción que le reconoce el art. 146.1 LJS, conforme al cual el FOGASA y las Entidades, órganos u Organismos Gestores, no pueden revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios sino que ha de solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda dirigida contra el beneficiario del derecho reconocido.

En estos supuestos el art. 146.1 LJS impide la autotutela de la Administración de la que son expresión los Legislación citada arts. 102 Legislación citada y 103 de la Ley 30/1992 Legislación citada , sobre revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho y actos anulables, y constituye la única vía revisoria. Como refleja la jurisprudencia es una acción muy especial y característica que pretende la declaración de nulidad de una resolución administrativa, dictada precisamente por la propia entidad que ejercita dicha acción y diferente de la mera declaración de inexistencia del derecho a la prestación de que se trate [ sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 (rec. 151/2005 Jurisprudencia citada )'.

Reiteramos pues el pronunciamiento de este Tribunal, afirmando que no concurre la cosa juzgada negativa apreciada en la sentencia de instancia, por lo que ha existido la vulneración del artículo 222 LECLegislación citada denunciada por el organismo recurrente. Como también decíamos en la sentencia anteriormente transcrita en parte: ' la vía del art. 146 LJS, utilizada por el FOGASA mediante la demanda interpuesta, es adecuada para la revisión de tales actos o resoluciones'.

(3) Dicho esto, y no apreciada la existencia de cosa juzgada, procede a la vista del recurso presentado y del art. 202.3 LRJS , entrar en el fondo del asunto. En este sentido, como señala la sentencia antes citada, el art. 146 LRJS prevé justamente la posibilidad de revisar, a través de la presentación de la correspondiente demanda, por el FOGASA actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios. En tal sentido, no compartimos el criterio seguido en la sentencia citada por el magistrado de instancia y dictada por otra sección de Sala de este TSJ de Galicia, y con arreglo a la cual el art. 146 LRJS no permitiría la revisión de actos declarativos en casos en que existe una sentencia que constató la existencia del acto administrativo por silencio. Y es que, en definitiva, en el concreto caso de autos lo que se pretende revisar en la demanda y ahora en el recurso es un acto declarativo de derechos del FOGASA, sobre cuya legalidad intrínseca no se pronunció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo de 3 de junio de 2015 más allá de constatar su existencia por silencio positivo, fijando el alcance de tal silencio. Y tal posibilidad de revisión, no abordada en la previa sentencia, es justamente la que prevé el art. 146 LRJS siguiendo el procedimiento en el mismo regulado.

En tal sentido, por tanto, es ajustada a derecho la vía del art. 146.1 LRJS seguida por el FOGASA para revisar una prestación de garantía derivada de un acto producido por silencio administrativo positivo. Así se ha entendido, por lo demás, por las SSTSJ del TSJ de Asturias de 11 de abril de 2017 (rec: 538/2017 ) ; de 24 de enero de 2017, (rec 2496/2016 ); y de 31 de enero de 2017 (rec. 2670/2016 ). Y también por esta Sala de lo Social de este TSJ de Galicia, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 28 de abril de 2017 (rec: 2431/17 ) o la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de junio de 2017 (rec: 3047/2017 ), resoluciones en la que no se apreció la infracción del art. 146 LRJS en procedimientos de revisión a instancia del FOGASA.

En la misma línea, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 (rcud 701/2016 Jurisprudencia citada ), que después de reiterar doctrina sobre el silencio administrativo positivo, precisa: quot;... Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ETLegislación citada que se aplica . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985 ). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidadLegislación citada : artículo 47.1 f) LPACLegislación citada ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJSLegislación citada que se interpreta en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

(4) Y, dicho esto, resulta claro que, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, se reconoció por silencio administrativo positivo una prestación del FOGASA fundada en una indemnización recogida en un título no previsto expresamente en el art. 33.2 ET , como alega la recurrente. Pues tratándose de una indemnización en materia de despido, la misma fue fijada en conciliación extrajudicial hecho probado segundo y extremo no controvertido en suplicación. Siendo esto así, el art. 33.2 ET es claro al excluir de la garantía del FOGASA el citado título consistente en una conciliación extrajudicial, pues señala que el FOGASA abonará ' indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa ', que no es el caso. Por tanto, procede la revisión interesada al amparo del art.

146.1 LRJS , y la estimación del recurso y de la demanda en su día presentada.

En este sentido, no cabe acoger las alegaciones de la impugnante respecto de que se vulneraría con la estimación del recurso el art. 118 CE y el art. 26.5 RD 505/1985 en realidad, art. 26.2, en tanto que el FOGASA no le requirió para que subsanase el correspondiente defecto en vía administrativa. Y ello dado que, en primer lugar, se trataría de una cuestión nueva que no consta suscitada en la instancia a la vista del fundamento jurídico primero párrafo segundo de la sentencia recurrida. Y, por otro lado, dado que, en todo caso, si la parte impugnante tuviera un documento que amparase como título válido la prestación del FOGASA lo que no alega podría haberlo aportado siquiera sea en este procedimiento judicial en instancia, lo que no consta a la vista de los hechos probados.

Por otro lado, se insiste por la impugnante en que la no admisión como título válido de la conciliación extrajudicial o administrativa vulnera los arts. 14 y 24 CE . Pues bien, más allá de lo señalado más arriba en cuanto al contenido del art. 33.2 ET , es lo cierto que no apreciamos tal infracción de los preceptos constitucionales, en tanto que no nos encontramos ante dos situaciones iguales o comparables la conciliación extrajudicial y los demás supuestos sí contemplados en el art. 33.2 ET . En este sentido, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala en la STSJ de Galicia de 28 de abril de 2017 (rec: 2431/2017 ): '... puede decirse que la doctrina jurisprudencial excluye, como títulos habilitantes para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial , la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 y 2 de julio de 2009 ).

Así pues, para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial , es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores.

Esto es lo que también recuerdan las más recientes sentencias del Tribunal Supremo (13 de marzo de 2012 ), reconociendo que en los concretos casos existe título habilitante cuando se ha dictado sentencia en procedimiento ordinario condenando a la empresa al pago de las indemnizaciones por despido que habían sido previamente reconocidas por la misma, es decir, insiste en que en los casos en los que no exista contienda entre las partes, no es preciso que el trabajador obtenga sentencia por despido, bastando sentencia obtenida en procedimiento ordinario condenando a la empresa al pago de la indemnización por despido improcedente, pero no extiende el concepto de título habilitante al reconocimiento extrajudicial realizado por parte de la empresa y/o por la administración concursal, de adeudar la indemnización por despido, aún cuando la misma esté cuantificada.

Y también en la sentencia de 4-7-2014 que ... el TJCE (21 de febrero de 2008) en el sentido de que el art. 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987 , en su versión modificada por la Directiva 2002/74, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir unas indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía en virtud de dicha disposición, cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos en el sentido del art.

10, letra a) de la misma Directiva.

Por ello el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 2008 y la reciente de 3-10-2016 reitera la cuestión relativa a cuales son los requisitos para que nazca la responsabilidad subsidiaria del al Fondo de garantía salarial que el art. 33.2 regula, diciendo que' es de todo punto necesario que las indemnizaciones por despido que a éste se reclamen hayan sido 'reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores'. No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria del al Fondo de garantía salarial con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33- 2, como se acaba de indicar. Así lo corrobora la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6052) (dictada en 'interés de ley' y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 ( RJ 1999, 1014) (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 ( RJ 2000, 922) (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 ( RJ 2000, 8298) (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 ( RJ 2003, 2804) (rec.

644/2002), 23 de abril del 2004 ( RJ 2004, 3699) (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 ( RJ 2006, 1206) (rec. 3429/2004), entre otras. A este respecto, se destaca que las citadas sentencias de 18 de septiembre del 2000 , 26 de diciembre del 2002 y 23 de abril del 2004 han declarado que lo que el art. 33 del ET 'pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa'; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales.

Y tras la reforma operada en el art. 33.2 del Estatuto de los trabajadores ... por el Real Decreto-Ley 5/2006 y la Ley 43/2006, de 29 de diciembre de Mejora del crecimiento y del empleo, se incluye expresamente la conciliación judicial ( STS de 9 de julio de 2009, rcud. 3286/2008 ... Por tanto puede decirse que la doctrina jurisprudencial excluye sólo la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior...

En consecuencia, no existiendo título habilitante para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial , el recurso debe ser desestimado...' Y a ello cabe añadir, con la STS de 13 de octubre de 2008 (rec. 3465/2007 ), que la falta de vulneración del principio de igualdad se deriva también de que: 'El problema es aquí más sencillo, porque no estamos ante una conciliación judicial, sino ante una conciliación administrativa, y el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (caso Robledillo) que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa. La sentencia citada establece que un Estado miembro está facultado para excluir las indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva . El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta decisión por las diferencias que, en orden a la efectividad del control de la realidad del crédito, se derivan de las dos formas de conciliación y, en concreto, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas de control y no interviene el Fondo de Garantía Salarial.

Pueden, por tanto, excluirse del ámbito de la garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa y esto es lo que ha hecho el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , tanto en su versión actual como en la anterior, que no son, contrarias al artículo 14 de la Constitución Española , ni al Derecho Comunitario. '.

Por todo lo dicho se estima el recurso, se declara la nulidad del acto administrativo producido por silencio positivo art. 62.1 f) Ley 30/1992 (actual art. 47.1 f) Ley 39/2015 ), con las demás consecuencias derivados de ello solicitadas en la demanda, incluido el reintegro del importe, en su caso, percibidos.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas al haberse estimado el recurso art. 235.1 LRJS .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA frente a la sentencia de 2 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 594/2016 seguidos frente a D. Romulo , y revocando la sentencia de instancia: 1º.- Estimamos la demanda en su día presentada y declaramos la nulidad del acto administrativo por silencio objeto del presente procedimiento, y en virtud del cual se le reconoció al citado D. Romulo el importe de 18.282,85 euros.

2º.- Todo ello condenando a las partes a estar y pasar por tal pronunciamiento, y al demandado al reintegro del importe que, en su caso, hubiera sido abonado por el FOGASA.

3º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.