Sentencia SOCIAL Nº 4193/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002156
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001923 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000548 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GRUAS RUBIO E HIJOS SL , Cesar
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001923/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina González
de la Rasilla, en nombre y representación de MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, contra la sentencia número 70/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000548/2016, seguidos a instancia
de Cesar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUAS RUBIO E HIJOS SL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cesar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUAS RUBIO E HIJOS SL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70/2017, de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Cesar , afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM000 , nacido el NUM001 de 1957 y con D.N.I. NUM002 viene prestando servicios para la empresa GRUAS RUBIO E HIJOS S.L. como conductor gruista, teniendo la empresa citada cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO. En su trabajo antes de manipular la grúa, debe de calzarla convenientemente, utilizando para ello calzas de entre 60 y 70 kg./

SEGUNDO .- En fecha 24 de agosto de 2015 inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por el diagnostico de rotura traumática de la cofia de los rotadores, derecho, emitiendo la MUTUA el alta médica el 21 de julio de 2016 por curación/mejoría, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, interponiendo reclamación previa y posterior demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra de fecha 13 de octubre de 2016 ./

TERCERO .- Se inició expediente de invalidez siendo examinado el demandante por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 3 de agosto de 2016 y dictando el I.N.S.S. resolución el 8 de agosto de 2016 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo 71 con la cantidad de 990€. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 16 de septiembre de 2016. Su base de cotización anterior al accidente asciende a 1678,36€ y padece las siguientes secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido: caída sobre el hombro derecho, brazo pegado al cuerpo, al resbalar. Recibió tratamiento rehabilitador durante 5 meses, sufriendo un tirón durante este periodo, con desarrollo posterior de hematoma. Ecografía del hombro derecho 28 de agosto de 2015: rotura completa del tendón del SE con separación de los bordes, bursitis subacromiodeltoidea con contenido hemático, sinovitis periférica TLPB. Recibió tratamiento fisioterápico desde septiembre hasta enero de 2016. RMN 1 de septiembre de 2015: rotura total del tendón Se e IE con moderada retracción próxima, importantes signos degenerativos de articulación Acromioclavicular.. RN 5 de enero de 2016: rotura completa del MR con severa artropatía. El 29 de enero de 2016 fue intervenido mediante artroscopia de hombro derecho: rotura retraída de subescapular, Se e IE realizándose reparación de los mismos. Tras la cirugía de nuevo recibe tratamiento rehabilitador. EXPLORACION:.. Dolor palpación trapecio derecho, hipotrofia muscular supraespinosa derecha, BAA: abd 160º, flex 100°, re: nuca, ri: L5. Jobe-, YOCUM. Estudio de Biomecánica 29 de junio de 2016: limitación para la flexión, 50%. Rotación externa, 48,9%. Limitación de fuerza abducción, 30%. Flexión, 40%.

Extensión, 63%. Rotación externa, 30%. Rotación interna, 50%. Resistencia normal. Movilidad global del 70,7%, fuerza del 42%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Cesar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa GRUAS RUBIO E HIJOS S.L. declaro al demandante en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con las responsabilidades correspondientes y a la MUTUA al abono de la prestación en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas de conformidad con la base reguladora declarada probada.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua codemandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, reconociéndole al demandante una incapacidad permanente parcial.

La mutua codemandada recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

No se impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la mutua recurrente que se suprima del hecho probado primero la frase ' utilizando para ello calzas de entre 60 y 70 kg '. Invoca en tal sentido el informe de trabajos habituales a los folios 100 y siguientes de autos.

No se admite la revisión fáctica interesada. Y ello dado que no se aprecia un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia, que ya explica en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que el peso citado se extrae de la declaración del empresario en el acto de Juicio.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La mutua recurre en suplicación también al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.3 LGSS , en la versión recogida en el Real Decreto Legislativo 1/1994. Se argumenta que vistas las limitaciones y dolencias que presenta no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, no presentando una disminución suficiente de su rendimiento.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del hecho causante y en concreto del dictamen propuesta del EVI, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

No obstante, dada la esencial coincidencia entre la redacción del concepto de incapacidad permanente parcial en la antigua LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994 y en la nueva LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, entendemos que la invocación de la antigua LGSS no es óbice para entrar en el fondo del motivo de recurso.

Por tanto, en la redacción aplicable al caso, el art 194 LGSS señala: quot;... 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma...' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto entendemos en coincidencia con el magistrado de instancia que el demandante, fruto de las lesiones y limitaciones que padece, presenta una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión.

En el caso de autos, la parte actora tiene como profesión habitual, con el hecho probado primero, la de conductor gruista. En su profesión, además de conducir la grúa, tiene que calzarla convenientemente, utilizando para ello calzas de entre 60 y 70 kg.

Por otro lado, presenta como dolencias, con el hecho probado tercero: ' caída sobre el hombro derecho, brazo pegado al cuerpo, al resbalar. Recibió tratamiento rehabilitador durante 5 meses, sufriendo un tirón durante este período, con desarrollo posterior de hematoma. Ecografía del hombro derecho 28 de agosto de 2015: rotura completa del tendón del SE con separación de los bordes, bursitis subacromiodeltoidea con contenido hemático, sinovitis periférica TLPB. Recibió tratamiento fisioterepéutico desde septiembre hasta enero de 2016. RMN 1 de septiembre de 2015: rotura total del tendón SE e 1E con moderada retracción próxima, importantes signos degenerativos de articulación acromioclavicular. RN 5 enero de 2016: rotura completa del MR con severa artropatía. El 29 de enero de 2016 fue intervenido mediante artroscopia del hombro derecho: rotura retraida de subescapular, SE e 1E realizándose reparación de los mismos.

Tras la cirugía de nuevo recibe tratamiento rehabilitador. Exploración: Dolor palpación trapecio derecho, hipotrofia muscular supraespinosa derecha, BAA: abd 160º, flex 100º, re: nuca, ri: L5. Jobeyocum. Estudio de biomecánica de 29 de junio de 2016: limitación para la flexión 50%. Rotación externa 48,9%. Limitación fuerza abducción, 30%. Flexión 40%. Extensión, 63%. Rotación externa 30%. Rotación interna, 50%. Resistencia normal. Movilidad global del 70,7%, fuerza del 42%'.

Y dada la limitación de movilidad en la extremidad superior derecha, unida a la disminución de fuerza y a la existencia de dolor, y puesto ello en relación con una profesión habitual que exige una buena funcionalidad de las extremidades y la necesidad de realizar de forma puntual labores de carga, entendemos que existe una disminución de al menos el 33% del rendimiento en tal profesión habitual, con lo que es ajustada a derecho la incapacidad permanente parcial apreciada en la instancia.

Por otro lado, la recurrente invoca la STSJ de Galicia de 15 de diciembre de 2005 , pero obviando que dicha sentencia no responde a un supuesto con las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, y más arriba expuestas; y además, que en el caso presente existe dolor y limitación de fuerza en la extremidad, circunstancias referidas en la cita que realiza de la resolución como relevantes a los efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Por ello, se desestima el recurso, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO.- Costas del recurso, depósito y aseguramiento No procede condena en costas, por no existir parte impugnante - arts.235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204 3 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación ordenará que se mantengan los aseguramientos prestados en los términos previstos en tal precepto; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la mutua Asepeyo frente a la sentencia de 3 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , en los autos nº 548/2016 seguidos a instancia de D. Cesar , y siendo codemandados el INSS, la TGSS y Grúas Rubio e Hijos SL. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

2º.- Manténganse el aseguramiento prestado por la recurrente en los términos previstos en la LRJS. Y, asimismo, se condena a la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.