Sentencia Social Nº 42/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2014 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISIETE DE FEBRERO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 42/2014

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON JESUS ALFARO LECUMBERRI , en nombre y representación de DOÑA Josefa , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Josefa , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia anulando y dejando sin efecto la resolución del INSS de fecha 28 de mayo de 2012, decretando que la actora, está afecta a una invalidez permanente total y subsidiaria de parcial, con una Base Reguladora de 1.200 €, todo ello con los demás pronunciamientos que en Derecho sean procedentes, debiendo estar y pasar la empresa JANGARRIA SLU, MUTUA NAVARRA, INSS y TGSS, por dicha declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Josefa contra INSS, TGSS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Navarra y Jangarria, S.L.U., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dª. Josefa , nacida el NUM000 de 1980 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo in itínere el 24 de noviembre de 2008. En esa fecha prestaba servicios para la empresa Jangarria, S.L.U. que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Navarra. SEGUNDO.- Iniciado expediente de lesiones permanentes no invalidantes, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de marzo de 2011 determinó el siguiente cuadro residual: 'LUXACIÓN ACROMIOCLAVICULAR GRADO IV POR AT EL 24-11-08. DOLOR RESIDUAL HOMBRO IZDO INTERVENIDO EL 20-10-10 Y 27-6-11, CON RECUPERACIÓN FUNCIONAL: BALANCE ARTICULAR CONSERVADO Y BALANCE MUSCULAR NORMA A 5/5 '. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'SECUELAS DE CICATRIZ EN CARA ANTERIOR HOMBRO IZDO DE 10 CM Y REGION ANTERIOR RODILLA DE 7 CM'. Dicho dictamen propuso al INSS la declaración del trabajador referido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Baremo nº 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso), en cuantía de 600,- euros. Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 13 de marzo de 2012 declarando a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 600,- euros, prestación a cargo de Mutua Navarra. TERCERO.- La demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 28 de mayo de 2012. CUARTO.- La demandante, como consecuencia del accidente de tráfico sufrido el 24 de noviembre de 2008 fue diagnosticada de las siguiente patologías: Luxación acromio clavicular grado IV/IV izda. intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (octubre de 2010: resección del extremo distal de clavícula y plastia con ligamento coraco-acromial más fijación coraco clavicular con sistema y Tigh Rope y junio de 2012: retirada del material de osteosíntesis y plastia con semitendinoso autólogo). Bursitis subacromial cronificada que puede tener relación con cirugía previa. Probable tendinitis asociada en manguito. Como consecuencia de ello le restan las siguientes secuelas: Hombro izquierdo con balance articular y muscular completo con fuerza normal. Presenta dolor con las actividades que requieren la elevación del hombro izquierdo por encima de los 90º. QUINTO.- La profesión habitual de la demandante es la de dietista en centro hospitalario. La demandante prestaba servicios para la empresa Jangarria, S.L.U. que extinguió el contrato de trabajo por ineptitud física sobrevenida, al amparo del art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , con efectos de 2 de abril de 2012. Obra en autos certificado de las tareas realizadas por la demandante, cuyo contenido se da por reproducido. SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 1.513,17 euros mensuales y la de la incapacidad permanente parcial a la suma de 1.586,53 euros mensuales.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y el tercero y cuarto amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por las partes demandada, no siendo impugnado por la demandada JANGARRIA SLU.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Josefa sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, es recurrida en Suplicación por la actora.

En los dos primeros motivos, correctamente formulados por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición de dos nuevos hechos probados en los que se declare: de una parte, que la actora fue despedida el 16 de marzo de 2012 por ineptitud sobrevenida para el desarrollo se su trabajo debido a las lesiones física que le incapacitan totalmente para el desarrollo de su trabajo, sin que esa decisión fuese impugnada por la demandante, y; de otro, que como padecimientos y limitaciones físicas se declaren probados los que refleja el informe pericial emitido por la Dra. Sara .

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho carezcan de la más elemental lógica.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, deben desestimarse las modificaciones solicitadas en cuanto la primera adición se sustenta en la comunicación enviada a la actora por la empresa Jangarria SLU acordando el despido por ineptitud sobrevenida, que en modo alguno sirve para evidenciar que efectivamente sus padecimientos resulten incompatibles para desarrollar las tareas de dietista en un centro hospitalario y, en relación con la segunda porque se sustentan en el informe pericial médico que fue debidamente valorado por la Magistrada 'a quo' junto con el resto de informes médicos aportados, entre ellos el emitido por el EVI y el del Dr. Lázaro , donde se concluye que el hombro izquierdo presenta un balance articular y muscular completo, con fuerza normal, presentando solamente dolor en aquellas actividades que le exijan elevar el hombro por encima de los 90º.

Procede, consecuentemente, la desestimación de los motivos al no apreciarse error valorativo alguno.

SEGUNDO.-Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 137, apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social exponiendo que es acreedora de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial.

Al efecto conviene resaltar que la doctrina jurisprudencial ha ido elaborando los contornos de la protección invalidarte de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, la valoración de las secuelas que siendo objetivables sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134-1 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94). Doctrina esta que cabe resumir en los siguientes términos: a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-92 o de 29-1-93 ); b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), lo que conduce a una casi práctica imposibilidad en la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales, que permitan el acceso a la Unificación de Doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-l97, entre otras); C) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esta valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normas de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles (Sentencia del Tribunal Supremo de 7-3- 90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

En consecuencia, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada supuesto que sea objeto de litigio, conforme al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. Por consiguiente, que cada caso se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del supuesto.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado las censuras jurídicas deben ser rechazadas, pues, -como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, en Sentencias de 21 de febrero , 8 de mayo y 15 de diciembre de 2000 - de un lado es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para determinar la capacidad del trabajador, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos dificultar el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, ya sea en régimen de dependencia de un empresario como en actividad autónoma. De otro, hay que recordar, una vez más que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SS.TS. de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece las lesiones reflejadas en el ordinal cuarto de la declaración de hechos probados de la sentencia, consistentes en luxación acromio clavicular grado IV/IV izquierda intervenida en dos ocasiones, bursitis subacromial cronificada y probable tendinitis asociada a manguito; debemos concluir, que esos déficits anatómicos, en su actual estado, no tienen suficiente repercusión funcional y no le impiden, por el momento, realizar las tareas propias de su profesión habitual de dietista en un centro hospitalario, ni resulta acreditado que comporten una mayor penosidad ni una merma significativa en el rendimiento de la demandante pues, como acertadamente razona la Magistrada de instancia sólo presenta limitaciones para elevar el hombro izquierdo más de 90º y, además, con consta acreditado que esa exigencia física tan solo está presenta en una parte mínima de su jornada, cuando tiene que colocar bandejas en la última guía de carro, que no le ocupa más de dos o tres minutos de su jornada.

Asimismo el mandato contenido en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto en relación con el que recoge el artículo 134 de la referida Ley , viene a definir al Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador, en orden a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en otros aspectos de su vida o incluso en su capacidad para ejercitar otras profesiones distintas. Adviértase igualmente que, por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual, una misma lesión puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. Y de ello se infiere que en el presente supuesto las lesiones padecidas por el demandante no alcanzan aquel umbral porcentual para ser acreedor de una incapacidad permanente Parcial.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del Recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Pamplona que debe confirmarse en su integridad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de Doña Josefa , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Pamplona, en el Procedimiento nº 860/12 seguido a instancia de dicha recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Navarra y la empresa Jangarria SLU, sobre Incapacidad Permanente Total o Parcial, confirmando la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.