Sentencia SOCIAL Nº 42/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0008199
Procedimiento Recurso de Suplicación 993/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Procedimiento Ordinario 200/2016
Materia : Materias laborales individuales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 993/2017
Sentencia número: 42/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 19 de Enero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 993/2017 formalizado por la Sra. Letrada Dña. FRANCIA ELENA
ZULOAGA CARDONA en nombre y representación de D. Balbino , contra la sentencia nº 367/2016, de fecha

28/09/2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID , en sus autos número 200/2016,
seguidos a instancia del citado recurrente frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación
sobre CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: El demandante, D. Balbino , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, SECURITAS ESPAÑA S.A., con antigüedad de 12.8.2008, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario mensual de 1492,41€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (hecho no controvertido).



SEGUNDO: El actor solicitó ,y le fue concedido por la empresa, el disfrute de excedencia voluntaria con fecha de inicio 1.8.2010 y hasta el 30.11.2012 (hecho no controvertido).



TERCERO: Con fecha 19.10.2012 el actor solicitó por escrito a la empresa su reincorporación a partir del día 1.12.2012, contestando la empresa con fecha 22 de noviembre de 2012 que no existía vacante por lo que 'quedaría en situación de excedencia 'sine die' con derecho expectante de posible reingreso hasta que se produjera una vacante en su categoría laboral' (documentos 3 y 4 actor y 1 y 2 empresa)

CUARTO: El actor es reincorporado finalmente por la empresa con fecha 28.7.2014 (documentos 3 y 10 empresa)

QUINTO: El trabajador ha estado dado de alta como autónomo en el periodo de 1.6.2012 al 30.9.2014 en la actividad 5630 'establecimientos de bebidas' (informe de vida laboral obrante a los folios 24 y ss).



SEXTO: El actor no realizó declaración de IRPF, IVA y/o IAE en los ejercicios 2013 y 2014 (hecho admitido por el trabajador en diligencia final) SEPTIMO: El actor fue contratado temporalmente por la empresa como Vigilante de seguridad en los siguientes periodos: del 8.7.2013 al 3.12.2013 y del 1 al 9 de junio de 2014 (documento nº5 actor y nº9 empresa), habiendo percibido como retribución por la prestación de sus servicios la cantidad total de 7092,61€ (hecho no controvertido) OCTAVO: Se aporta informe de vida laboral de la empresa correspondiente al periodo de 19.10.2012 al 1.12.2012 como documento nº11 constando como única empleado dada de alta el 1.12.2012 Dña. Natalia en virtud de contrato de trabajo de relevo (documento nº12 empresa) NOVENO: Con fecha 3.12.2012 se alcanza un acuerdo en el marco del proceso de despido colectivo por el cual de los 660 empleados afectados inicialmente el número de trabajadores despedidos queda definitivamente fijado en 340, de los cuales 244 son personal operativo y el resto, personal indirecto. Este despido colectivo ha sido declarado justificado por sentencia de 6.3.2013 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que en autos seguidos bajo el nº24/2013 estimó la demanda presentada por la empresa (documento 13 y 14 empresa) DECIMO: SE aporta como documento nº15 de la empresa su informe de vida laboral del periodo de 1.12.2012 a 27.7.2014, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, figurando el alta en TGSS como empleados por cuenta ajena en el mismo grupo de cotización que el trabajador distintas personas, cuya baja no consta, como son el 15.12.2012 D. Hilario , el 6.5.2013 D. Norberto , el 3.6.2013 D. Adolfo y D.

Cornelio , entre otros de fecha posterior.

UNDECIMO: Los empleados D. Hilario , D. Adolfo y D. Cornelio fueron subrogados por Securitas desde sus anteriores empresas al amparo del art.14 del Convenio Colectivo (documental aportada por la empresa como diligencia final).

DUODECIMO: Con fecha 10.4.2015 se presentó papeleta de conciliación, intentándose sin efecto el preceptivo acto de conciliación con fecha 29.4.2015 (folio 5)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Balbino contra SECURITAS ESPAÑA S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de la pretensión formulada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13/09/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 03/01/2018 señalándose el día 17/01/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a que se le indemnice con la cantidad de 33.034,60 €, importe de los salarios dejados de percibir desde el 1-12-12, en que solicitó el reingreso a la empresa tras disfrutar de una excedencia voluntaria, hasta el 28-7-14, en que se produjo la reincorporación definitiva.



SEGUNDO .- El motivo primero, dividido en tres apartados, interesa la revisión de los hechos probados sexto, séptimo y décimo, haciendo valer sí realizó las declaraciones del IVA y del IRPF, pero que no efectuó los pagos; que aunque es verdad fue contratado por la empresa en virtud de diferentes contratos temporales para hacer sustituciones se generaron nuevos contratos de la misma categoría y grupo de cotización; y que del informe de vida laboral, documentos 11 a 15 del ramo de prueba de empresa, figuran de alta empleados de su misma categoría y grupo de cotización que no han sido dados de baja, en el periodo 1- 12-12- a 27-7-14, modificaciones fácticas todas ellas que se rechazan, dado que la primera no señala una redacción alternativa al hecho tildado de erróneo, además de entrar en contradicción con su propia comunicación al Juzgado (folio 469) de que no realizó las declaraciones solicitadas por carecer de medios económicos para llevarlas a cabo y efectuar los pagos, pese a que le fueron solicitadas por el órgano judicial por diligencia final de 20-7-16, deviniendo aplicable el art. 90.7 LRJS según el que 'En caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal '.

Respecto a la segunda porque no la sustenta en prueba documental o pericial alguna, y, por último, la tercera soslaya que no se trata de nuevas contrataciones sino de subrogaciones de empleados de anteriores empresas adjudicatarias del servicio que, por imperativo convencional, han sido asumidos por la nueva empresa entrante del servicio, por lo que, como razona la Juez de instancia en el primer párrafo del fundamento tercero, no pueden ser tenidos en cuenta a estos efectos.



TERCERO .- Conviene recordar la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

En suma, el relato fáctico queda firme.



CUARTO .- Según declara probado la sentencia de instancia, y en lo que aquí interesa, el actor tiene categoría de vigilante de seguridad, solicitando el disfrute de excedencia voluntaria que le fue concedida con fecha de inicio 1-8-10 hasta el 30-11-12. El 19-10-12 el demandante solicitó a su empresa la reincorporación a partir del 1-12-12, contestando la demandada no existía vacante en ese momento permaneciendo su derecho expectante hasta que se produjera vacante de su categoría, siendo finalmente reincorporado el 28-7-14. El actor fue contratado por la demandada como vigilante de seguridad en los periodos 8-7-13 al 3-12-13 y del 1 a 9-6-14. Desde el momento en que solicitó la reincorporación, el 19-10-12, al 1-12-12 en que terminó la excedencia, únicamente consta una nueva contratación, la de una trabajadora que fue dada de alta el 1-12-12 en virtud de un contrato de relevo. En el periodo 1-12-12 al 28-7-14 figuran de alta en la TGSS diversos trabajadores del mismo grupo de cotización que el actor con la condición de indefinidos, en el bien entendido de que no se trata de nuevas contrataciones sino de subrogaciones de empleados de anteriores empresas adjudicatarias del servicio que por imperativo convencional han sido asumidos por la nueva empresa entrante del servicio. El actor ha estado de alta como autónomo en el periodo 1-6-12 al 30-9-14 en la actividad 5630 ' establecimiento de bebidas ', sin realizar las declaraciones fiscales de IRPF, IVA y IAE en los ejercicios 2013 y 2014. El 3-12-12 se alcanza acuerdo en el marco de un despido colectivo que afectó finalmente a 340 trabajadores despedidos (de los 660 inicialmente previstos), de los cuales 244 son personal operativo y el resto personal indirecto. El actor presentó papeleta de conciliación el 29-4-15.



QUINTO .- Con estos presupuestos la Juez de instancia, en una resolución muy fundamentada, sólida y elaborada, entiende que a fecha 1-12-12, en que el actor pidió produjera efectos su reincorporación tras disfrutar de la excedencia voluntaria, no había plaza vacante, produciéndose la reincorporación el 28-7-14, a requerimiento de la empresa, no siendo sino nueve meses después, el 10-4-15, cuando presenta la papeleta de conciliación en reclamación de daños y perjuicios por reincorporación tardía, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia que cita, no se han producido perjuicios que deban ser resarcidos por constituirse en mora el empleador. Añade que aunque se entendiera a los efectos dialécticos que el trabajador tuviera derecho a la indemnización por reincorporación tardía, existiendo vacantes desde antes de su reincorporación el 28-7-14, habría otro obstáculo para acceder a su pretensión, cual es el ejercicio de una actividad económica como autónomo durante el periodo de excedencia, correspondiéndole a él acreditar las ganancias o resultados económicos generados en ese periodo para su descuento de los salarios dejados de percibir (además de los abonados durante los periodos en que fue contratado temporalmente), y lejos de presentar la documentación que le fue requerida por el Juzgado manifiesta que no realizó las declaraciones solicitadas, si bien aporta un listado de deudas que ni siquiera consta acreditado se correspondan con la persona del actor, al no aparecer identificado en tal documento.



SEXTO .- El recurrente discrepa de este planteamiento de la sentencia de instancia y en el segundo motivo denuncia infracción de la jurisprudencia que cita incurriendo en una clara petición de principio que dista mucho, en sus presupuestos fácticos, de los que han sido expresamente declarados probados, limitándose a transcribir jurisprudencia en relación a la indemnización de daños y perjuicios derivada de la reincorporación tardía, pero sin ahormarse a las premisas del caso concreto.

SEPTIMO. - El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art.

46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006 , 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008 ), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983 , 20 septiembre 1984 , 30 octubre 1985 , 21 abril 1986 , 23 julio 1987 , 25 enero 1988 y 21 febrero 1992 ). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET . Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

En definitiva, la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, «incertus an, incertus quando»'. (STSJ Andalucía de 19 diciembre 2003).

OCTAVO. - El trabajador puede ejercitar la acción aunque no esté en condiciones de acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, que existe la vacante, siendo suficiente con que invoque que hay tal vacante, debiendo ser el empresario el que objete esa afirmación y aporte las pruebas para evidenciar que tiene su plantilla cubierta. La prueba de la inexistencia de vacante le incumbe a la empresa, y no sólo porque tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho.

En efecto, como argumenta la STS 6-10-2005, rec. 3876/2004 : 'Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1214 del Código Civil . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (Recurso 6290/2003), refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba (F.J. 3º) en los siguientes términos: Los planteamientos que formulan acerca del 'onus probandi' en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho 'positivo introducido por el trabajador' -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.

En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho'.

NOVENO. - Son diversas las razones que conducen a la desestimación del recurso acogiendo la Sala la tesis bien fundamentada de la sentencia de instancia y de la empresa en su recurso de impugnación.

DÉCIMO .- En primer lugar la empresa ha demostrado, carga de la prueba que a ella corresponde, que ni a la fecha de la solicitud de la reincorporación (19-10- 12), ni a la fecha de terminación de la excedencia voluntaria, (1-12-12), ni en el ínterin que va del 1-12-12 al 28-7-14, data esta última en que fue reincorporado el trabajador, existía plaza vacante de igual o similar a la suya, al no poderse tener en cuenta a tales efectos ni la plaza ofertada en virtud de un contrato de relevo ni las subrogaciones convencionales de trabajadores de las empresas salientes adjudicatarias de contratas, argumento que ya sería suficiente para el recurso se rechazara.

DÉCIMO-
PRIMERO - En segundo lugar, porque aun cuando se admitiera a los meros efectos argumentativos que existiera plaza vacante con posterioridad a la solicitud de reincorporación y expiración de la excedencia voluntaria concedida al trabajador surgiría un nuevo obstáculo insalvable para atender a la indemnización de salarios dejados de percibir desde el 1-12-12 al 28-7-14, cual es la fecha de presentación de la reclamación previa el 10-4-15.

En efecto, en relación a esta cuestión, la determinación del día en que incurre la empresa en mora en el cumplimiento del deber de reincorporar al excedente voluntario a su puesto de trabajo con obligación de indemnización por los daños y perjuicios causados por esa acción, la doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS (por todas sentencia de 3-12-2009, rec. 4016/2008), y de esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 15-9-17, rec. 556/2017 , viene situando el referido 'dies a quo' en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda, cuando se trata de supuestos en los que la vacante se ha producido en fecha posterior a la petición de reingreso ( sentencias de 14 de marzo 1995 (rec.1300/94 ) y de 21 de enero de 1997 (rec.2004/96 ) dictada por el Pleno de la Sala. Tal doctrina no se aplica, como dice la sentencia de 13 de febrero de 1998 (rec.1076/1997 ), cuando al terminar el periodo de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, pues en este caso los daños y perjuicios, consistentes en el valor de los salarios dejados de percibir, salvo que se pruebe que son superiores o inferiores, serán los causados desde el día en que terminó la excedencia voluntaria. Como se puede observar la solución se determina en función de dos factores: La fecha de producción de la vacante y la de petición de reingreso. Y la demandada, obligación que le correspondía, sí ha acreditado, como se ha dicho más arriba, que a la fecha de expiración de la excedencia no existía vacante de la misma o similar categoría a la del demandante. Mal cabría entonces que habiendo sido reincorporado el actor el 28-7-14 pueda reclamar, a partir del 10-4-15 , en que presentó la papeleta de conciliación, los salarios 'dejados de percibir' como importe de la indemnización de daños y perjuicios, y que ya está percibiendo, por reincorporación tardía.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- En tercer lugar, porque surge un nuevo obstáculo para acceder a la indemnización, esta vez el ejercicio de una actividad económica como autónomo durante el periodo de excedencia, y el trabajador, pese al requerimiento judicial, no ha presentado la documentación fiscal que le fue solicitada, limitándose a manifestar que no realizó las declaraciones solicitadas, aportando un listado de deudas que ni siquiera consta acreditado se correspondan con la persona del acto, al no aparecer identificado en tal documento.

Sobre este particular la STS de 14-3-1995, 1300/1994 , proclama que: ' La doctrina general sobre este supuesto de acción resarcitoria se expresa con detalle en la sentencia de 19 de abril de 1986 , que, aplicando al mismo el art. 1101 del Código civil , declara de la incumbencia del acreedor la prueba y cuantificación de los posibles perjuicios causados 'puesto que la obligación del incumplimiento por uno de los contratantes, para que nazca y sea exigible precisa se demuestre la realidad de haberse producido aquéllos, sin que pueda derivarse la misma de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, pues en tal caso perdería la indemnización su natural carácter adquiriendo el de una sanción'. En la misma línea, la sentencia de 24 de enero de 1987 reafirma que el trabajador puede exigir 'la reparación de los perjuicios que el retraso en la reincorporación haya podido provocarle siempre que aquéllos sean imputables al empresario y se pruebe su existencia', añadiendo que dichos perjuicios pueden cifrarse en la cuantía de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la tardanza en la reincorporación.

Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27- 10-88), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo 'ganancias por su trabajo', y debe ser compensado con los salarios correspondientes 'desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación'; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de 'ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva'. Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia de 26 de junio de 1990 , con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa)'.

Es decir, de la cuantía de la indemnización pueden deducirse las ganancias obtenidas por la realización por el excedente de un trabajo retribuido durante dicho período, no procediendo indemnización si el excedente trabajaba para otra empresa percibiendo un salario superior ( STSJ Madrid 29-7-99, rec. 3027/99 ).

DÉCIMO-

TERCERO .- En corolario, el recurso se desestima confirmando la Sala la sentencia de instancia que no ha infringido la jurisprudencia denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino , contra la sentencia nº 367/2016, de fecha 28/09/2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID , en sus autos número 200/2016, seguidos a instancia del citado recurrente frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación sobre CANTIDAD, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000- 00-0993-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0993-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.